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上午接到外地电话，一位家属说她儿子涉嫌强奸罪被判刑一年八个月。她在网上看到我的文章与案例，好不容易找到我的电话，这才急着打电话过来。 我连忙问她，你小孩多大年纪、是否真的有强奸行为、法院为何判了一年八个月，是未遂吗？这位家属告诉我，他小孩快三十岁了，这次是在酒吧喝酒出事的。本来跟酒吧的小妹谈好了两千元包夜，结果小妹临时加价要八千元。两人争吵起来，小妹还辱骂她儿子，结果两人发生肢体冲突。她儿子报警，警察来了以后把她儿子抓走了，说是涉嫌强奸罪。小妹提出要十万元可以撤案，其实是写一份谅解书。检察院要求他们认罪认罚可以很快出来，结果判了一年十个月。她儿子否认强奸，公诉人说“你没有强奸，你为何要赔偿谅解。你做了认罪认罚就不能不认罪”。 听了这位家属的话，我大为吃惊。按照我的技术辩护理论，强奸案是否构成需要同时满足两个要件，“强”即违背女方意愿与“奸”即发生不正当性关系。本案中两人没有发生性关系，那么更需要审查男方有强奸的行为只是意志以外的原因导致为未能得逞。男方有约嫖的意思表示，只是价格没谈拢导致嫖娼未能成就。但男方有没有强行要求与女方发生关系的举措，就需要通过客观行为表现出来。 男女独处一室，此时受害人陈述与被告人供述都属于“一对一”，这就需要相应的举措表现出来，例如女方衣裤是否破损、女方衣裤特别是内衣内裤上是否有男方指纹或者分泌物。如果这些都没有，仅凭女方口供，如何能够充分证明男方有强行与女方发生性关系的表示？男方最初如何供述，何时改了口供，为何改了口供，这都需要经验丰富的律师逐一审查。 家属匆匆忙忙与女方沟通，赔偿换取女方谅解。家属根本不知道强奸案是公诉案件，此时的赔偿谅解只影响量刑不影响定罪。家属不能及时向律师寻求专业的帮助，而是误以为赔偿谅解就可以撤案，也就让自己陷入困境之中。家属逼着儿子认罪认罚，只为了能够早点出来。家属后来也请了律师，却不能够认真听取他们的分析意见，结果当然是“越帮越忙”。 月初与李鸣杰律师交流时，他就说自己办理醉驾案件无罪辩护其中有一条就是当事人必须“坚持自己无罪”，否则律师没办法帮他们。我对此深表赞同，十几年来也只办理过一宗“被告人有认罪有退赃律师无罪辩护成功”的，被告人认罪退赃给办案机关直接的“心理暗示”就是他们“真有罪”。本来证据不足，检察院一看你认罪退赃了，当然就有底气也有义务起诉到法院。法官一看你有认罪有退赃，即使证据有些不足，也会大概率做出有罪判决。 我在庭审中曾提出“被告人有罪，他不认罪，律师辩护无罪，法院也可以做出有罪判决；被告人无罪，他认罪，律师辩护有罪，法院也应该做出无罪判决”，但这些话真的“知易行难”，一般法官是难以坚持对认罪的被告人做出无罪判决的。我办理的那宗贪污案被告人邱某等都有认罪有退赃，律师废了九牛二虎之力说服法官认识到这根本不是借助公权力套取财政拨款然后私分的贪污案，而是白纸黑字的民事合同关系。但该案最终也没有做出无罪判决，而是检察院撤回起诉，并在半年后再次起诉，最后以“定罪免罚”妥协。如果被告人一开始就坚持认为自己是无辜的，如果被告人不做认罪退赃，这个案件可能就没有回来的“持久消耗战”。被告人的认罪退赃，害了自己，也误导了办案机关。 我办案不是不做认罪认罚，但我办理案件的认罪认罚仅限于难以坚持无罪辩护到底的案件，而且认罪认罚一定要对被告人（犯罪嫌疑人）明显有利。今年我先后做了3个认罪认罚案件，1个是诈骗罪改变罪名为非法经营罪且量刑低于两年，一个是非法捕捞水产品罪附条件不起诉一个是醉驾判缓刑，量刑建议都明确在认罪认罚具结书里。那种没有明确量刑建议就做认罪认罚的案件，如何争取当事人利益的最大化？ 我在多次讲座中强调，律师辩护“有利有理有力”三原则中，“有利”原则永远要摆在第一位，律师的天职就是最大限度维护当事人合法权益。我把无罪辩护作为方法论而不是认识论，就是因为律师的辩护方法必须服从并服务于辩护效果。辩护本身不是目的，辩护实效才是目的。 这种“工具理性”观念，也导致我关键时刻明知被告人无辜却不得不接受妥协，除非当事人坚持无罪辩护。那次乐某持刀反抗强拆养猪场案件，我与家属都接受了法官提出的“关多久判多久”妥协方案，但被告人自己不同意，认为他女儿名牌大学毕业如果他有犯罪污点则影响孩子参加工作，这才给了我勇气将无罪辩护坚持到底。也感谢检察院，该案发回重审后主动撤回起诉，也算皆大欢喜。 “专业的事交给专业的人”，许多家属受过良好教育甚至学历很高，但他们比较不是律师不是法律专业人士。出现这些家里人被刑事羁押的案件，还是应该找一位有经验的律师帮你辩护。刑事辩护有其鲜为人知的专业技巧，所谓“隔行如隔山”。 这位家属突然过来求助，其实如果她在案发时就找到律师，哪里有今天的尴尬？家属需要尊重律师的专业技能，你是请律师办案的，不是请律师给你当助手的。 余安平，湖北省英山县人。2001年毕业于华中师范大学，后长期任教于湖北黄冈中学。2008年辞去公职加盟广东卓凡律师事务所，2009年开始在广东卓凡律师事务所执业，2013年参与发起成立广东卓凡律师事务所刑事部，2014年参与创建广东卓凡（仲恺）律师事务所，同年获广东省青年律师演讲活动总评审一等奖。2015年获惠州市律师技能大赛法律援助类第一名，2016年担任广东省律师学院讲师团刑事讲师、惠州市律师协会刑事法律专业委员会副秘书长，2017年担任广东省律师协会刑事法律专业委员会委员、惠州市律师协会刑事法律专业委员会副主任、惠州市“七五”普法讲师团讲师，2018年被惠州市委政法委聘为惠州市重大决策社会风险评估咨询专家库专家，还被聘为睿信毒品犯罪辩护研究院专家委员。2019年被惠州市律师协会评为“（委员会）优秀主任”，2020年被聘为华南师范大学律师学院导师，并加入惠州市作家协会。2021年获评惠州仲恺高新区“最美村（社区）法律顾问”。 余安平律师积累了大量不批捕、不起诉、撤回起诉、免于刑事处罚、无罪辩护成功案例，提倡从犯罪构成要件入手组织技术辩护，认为无罪辩护的应该注重“庭前拦截”。办案之余，余律师参与编写了《惠民一家的法律生活》（海南出版社）、《软法之治的乡土实践》（中国出版集团）、《经济犯罪有效辩护实务经验谈》（知识产权出版社）等著作，单独出版了《三十而律》（光明日报出版社）、《烟雨三国》（四川文艺出版社）等著作。 |
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