收购那点事---被收购方的利益如何保护

作者：孙俊律师，上海申浩律师事务所高级律师，2008年毕业于上海交通大学法律硕士，主要从事于股权激励，股权设计，股权融资，股权并购重组，新三板，上市，私募登记等公司法律法务方面，更多公司法律方面问题,请致电:孙俊律师:13917722531或者加个人微信号 janysun1982

最近有两位客户咨询并购方面的事情，他们的公司都是被收购方，当初被收购的时候都是非常开心的，因为可以依附大公司共同发展。而事实上，被收购后的两三年内，就出现了重大形势变更，都没有达到当初被收购时的目的。再纵观整个案件，不免让人扼腕叹息。

其中一个是某高校的研究项目，是目前比较前沿的一个研究课题，为此项目高校的研究老师还成立了一家公司A，这个公司A很显然是为了研究项目用来对外合作的，后来因为该技术概念，A公司被一上市公司看中，上市公司提出购买A公司51%的股权。上市公司购买该公司后，借着这种前沿的概念，股价翻了一番。而被购买方，在被收购之后的第二年，就发现情形不对：自己虽然作为创始人，目前兼任公司的总经理，但是没有任何的财务审批权限，也没有任何的用人权限。而作为收购方的上市公司作为A公司大股东是以增资的方式进来的，也就是说创始人没有拿到一分钱就出让了51%的股份。最主要的是A公司创始人虽然占有公司49%的股份，但是作为一家研究型的公司，公司是没有利润的，因此不可能获得利润分红。虽然公司可以靠出卖研究成果来为公司获得利润，但是董事会被大股东控制，创始人也没有卖公司研究成果的这个权利。然后大股东就在某三四线城市的园区为A设立了一个全资子公司，注册金额特别巨大，又把研究成果作为资产注入到该园区，又用该项目申请了大笔的政府奖励资金和办公楼等，但是这些钱都是为了上市公司研究开发所用，和小股东的利益是没有任何关系的。

至此，创始人和我说，我们从来没有开过董事会或者股东会，所以也没有机会赞成和不赞成，经了解，每个决议大股东都会拿来一堆文件让他们签署，至于签署的法律效力是什么，他们也没去深究，所有他们赞成的不赞成的通过法律途径全部变成赞成的了。公司法中有相应的规定：股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名，盖章。我们A公司的创始人是有冤无处申！

另外一家公司B经营情况良好，运转顺畅，一年也有个几千万的营收，但是属于利润特别高的行业，因此每年的利润也在一两千万。同行业一家做的更大的公司想兼并他们，然后计划未来两到三年内A股上市。所以B公司很愿意被收购。最初谈判的时候收购方愿意拿出大约两亿的资金购买B公司全部的股权，但是B公司正处于上升期，所以创始人舍不得全部卖掉股权，最后谈判B公司创始人占有收购方的27%的股份，收购方占有B公司100%的股权，这其中没有任何现金交易。如果两三年后收购方上市了，这可能是个皆大欢喜的案子，但是收购方在收购成功那一年却选择去了新三板。在未来两年的经营当中，收购方派了一个强势的代表进驻B公司，进来第一件事情，变更了公司以前的办公地址，未来事事强势的过程中，B公司的创始人也就离开了，由该代表来经营B公司，但是该代表并没有多少能力，也不了解该行业和该公司，未来两年期间，该公司从每年盈利两千万到亏损两千万，总公司也是亏损的。很显然B公司的创始人即使握有收购方27%的股权，对于亏损的企业来说，再多的股份也没有用的。另外B公司创始人占有收购方公司27%的股份，在董事会七个席位中，却只占有一个席位，对公司完全没有控制权，甚至没有否决权。反过来想，如果公司有盈利，那么通过董事会的操作，如果把利益输送给了关联企业，那么B公司创始人的利益也根本不会有任何保障！

综上两个案例，第一个案例，根据公司实际状况，教授们不应该同意对自己公司使用增资的方式。第二个案例不应该采纳只拿股权的方式。其实从降低风险的角度，这两家被收购公司都可以考虑现金加上股权的方式。比如拿一部分现金，拿一部分母公司的股权。A公司的创始人股东如果持有母公司上市公司的一部分股票，可以和母公司一起享受因为技术概念股票上涨所带来的收益，从而激励创始人更加努力的实现该领域更尖端的技术的突破。而B公司呢，如果当初持有一部分现金，一部分母公司的股份，由于母公司付出了大量的现金来购买B公司，那么母公司在经营策略上可能会更加谨慎一些，可能就不会导致目前的结果。而现在的结果是：A,B公司不仅没有获得预期的收益，还为此丧失了公司的控制权和参与权。那么又如何保护被收购公司创始人的利益呢？笔者有以下几点建议：

1、涉及保护小股东利益的事项必须在章程中进行明确

在章程中尽可能的规定比较有利于被收购方创始人的利益，比如规定每年的多少百分比的利润在什么时间内要进行分红，因为公司法虽然规定了公司要分红，但是并没有规定什么时候分红什么方式分红，所以很多公司利用这一点使用关联公司转移公司利润，使得小股东无利润可分；规定董事会的议事规则和改选规则，以增加被收购方创始人的话语权；公司法规定修改章程，增加或减少注册资本的决议，以及公司合并分立解散或者变更公司的决议，必须经过代表三分之二以上表决权的股东通过。对于A公司，三分之二以上没有问题，因为A公司创始人占有49%的股份，虽然在普通事项上的决定权没有，但是对于公司重大事项（可以具体列出，如解散、清算、分立、合并、出售控制权或大部分资产、主营业务变更、重大对外并购、公司预算决算、变更董事会组成规则或人员、聘请与更换审计师、上市、重大人事任免、股权激励等）必须得到核心创始人的同意或赞成表决方可通过并实施。但是对于B公司至少要规定四分之三以上表决权的股东通过才行，因为B公司的创始人只占有总公司27%的股份，如果还是规定代表三分之二以上表决权的股东通过，那么B公司的创始人没有任何话语权，更没有否决的权利。我们必须关注公司章程核心条款！

2、增加对董事会的控制力和影响力

一般来讲，董事会由股东会选举产生，核心创始人如果对股东会有一定的控制力，则其对董事会也会有相应的控制力，但也并不尽然如此。公司股东之间可以另行约定董事会的组成规则，并将其记载于公司章程中，进而对公司及所有股东产生法律约束力。

因此，对于核心创始人或创始股东团队而言，可以考虑的方式之一为在公司章程中直接规定董事会一定数量的董事（一般过半数）由创始股东团队或核心创始人委派。那么经理的任命也由董事会来任命。而不会像A公司，董事会由收购方上市公司控制，但是经理不是由董事会任命，而是通过收购方和被收购方的协议来任命的，那么就出现一个结果，A公司创始人虽然是公司的经理，但是没有任何财务审批权和人事任免权，所有的签字都由上市公司任命的董事长来签字，那么经理的职权就被架空了，虽然当时协议规定A公司创始人任公司总经理，这也保护不了公司创始人的利益。

3、尽量选出自己的监事代表。

如果创始人在董事会中没有话语权，那么至少应该选出自己的监事会或者监事代表，因为公司法中规定监事具有检查检查公司财务的权利，对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议; 提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议; 董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，监事可以代表公司对董事、高级管理人员提起诉讼。监事有实权！

以上两个案例当中，最终的结果都是因为被收购方忽视法律或者没有找到合适的律师导致的结果，像A公司整个收购过程中以及被收购之后的经营，每一步都是合法合规的方式，只是不为创始人所知悉的方式，一切的经营策略都是只考虑了大股东的利益，而并没有考虑到小股东的利益，当然长远来说，这一定不是一种可持续发展的策略，比如A公司的创始人不会再积极去研究怎样突破技术，B公司的收购方目前还没有能走向A股上市的前景；这种结局肯定是双输的过程，但是有些人或者有些公司就是没有这样长远的眼光和战略，所以就需要被收购方用法律和制度努力保护好自己的利益，尽量争取自己的利益。争取了自身的利益，也是保护双赢的一个局面。

真心希望未来收购方和被收购方都能从上述案例当中吸取教训，公平合作，共赢共生。