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作者：李毅 江西豫章律师事务所合伙人，南昌市优秀律师。一位喜欢不停学习和思考的“中青年”律师，曾为国企、民营建筑企业办理过多起建筑领域纠纷案件。手机：13970975935 作者：陈舒涵 江西豫章律师事务所见习律师 近年来，建筑施工行业平均利润率持续走低，同时建筑施工企业税费负担过重，征税项目繁多，且标准难以统一。为此，实践中有大量施工企业通过与挂靠人签订协议，约定由挂靠人承担项目所有税费，从而转移并降低成本。但往往最后，由于结算中扣除的税费金额较大，事关各方的重大利益，双方关于建筑施工企业所扣税费是否合理争议较大，容易引发诉讼。由于该问题不仅涉及建筑工程领域内的法律规定，还牵涉有关税法方面的专业知识，但并未有相关法律规定对此作出明确规定。本文试图通过研读裁判案例，对建筑施工企业能否代扣代缴应由挂靠人承担的相关税款，进行探讨。 有协议约定代扣且提供相关凭证，支持税款从工程总价款中扣除，法无禁止即自由。 承包协议有无代扣代缴的约定往往是案件争议的焦点，虽然发包方无权征收税款，但是法律并不禁止税款的代扣代缴。法院认为：“当事人之间对税款承担做出约定，不违反法律法规的强制性规定，与当事人是否是税务机关确定的纳税主体并无必然联系”。 ▲ 参考案例：(2018)最高法民申4172号 在协议有约定的情况下，如果代扣代缴方能够提供完整的纳税凭证和其他相关凭证，基于诚实信用原则以及公平正义原则，代扣代缴方可以按约定将税款从工程总价款中扣除。如最高院裁判意见：重庆隆天宁夏分公司虽无权征收税款，但法律并不禁止税款的代扣代缴。协议书第三条3.1.1约定，重庆隆天宁夏分公司需按个人所得税1%，企业所得税1%，营业税按国家规定向公司缴纳;第七条7.4约定，重庆隆天宁夏分公司在扣除税款以及其他费用后，将工程款给付马占英。上述约定不违反法律规定，马占英申请再审称工程总价款中不应扣除合同约定的税款，不符合上述约定，有悖民法诚实信用原则。重庆隆天宁夏分公司在本案二审中提供了缴纳个人所得税的凭证84份、缴纳企业所得税的凭证52份、缴纳营业税的凭证71份，证明其实际向税务机关缴纳了相关税款。故原判决按照上述协议书的约定将税款 2428557元从工程总价款中扣除，并无不当。 ▲ 参考案例：(2019)最高法民申2732号 双方在合同中对税费分担的约定系其真实意思表示，且相关法律规定双方可参照合同约定进行结算上诉人关于不承担缴纳税款的主张既有违公平正义原则，也与双方合同约定不符。 ▲ 参考案例：(2020)鲁02民终 9326 号 有协议约定代扣但未提供相关凭证，不支持将税款从工程总价款中扣除。 虽然法院支持双方当事人对税款承担的约定，但是在没有相关凭证证明代扣代缴方是否实际缴纳了税款或者缴纳的具体数额的情况下，对于税款在工程款中的扣除法院一般不予支持。 例如：“承包合同约定，应缴纳的有关税费由上诉人代收代交，但上诉人并未举证完税凭证以证明其已经实际缴纳了这些税款，且其主张的数额仅是其单方核算而非税务机关核定的应缴税款，故其上诉主张的个人所得税从应付工程款中扣除证据不足，本院不予支持。” ▲ 参考案例：(2014)苏民终字第0199号 《工程项目内部承包协议书》约定工程税金由上诉人代扣代缴，在本案中，上诉人并未举示证据证明其要求扣减的税收金额如何具体产生，以及自己已履行代扣代缴税收义务，其要求从应付工程款中扣除个人所得税的上诉请求不能成立，本院不予支持。 ▲ 参考案例：(2019)渝民终641号 关于代扣代缴个人所得税问题，申请人主张为被申请人代扣代缴了个人所得税，但并未提供充足证据予以证明，二审判决据此对其该项主张不予支持并无不当。 ▲ 参考案例：(2019)川民申3698号 对于1%的个人所得税和2%的企业所得税,上诉人未出示证据证实企业所得税（2%）、个税（1%）实际缴纳的证据,故本院不予支持上诉人要扣除企业所得税和个人所得税的上诉请求。 ▲ 参考案例：(2020)新31民终1166号 没有协议约定的情况下，不支持将税款从工程总价款中扣除 在承包协议中未约定税款承担方式的情况下，由于没有相关的合同与法律依据，代扣代缴方从工程款中扣除税款的请求通常法院不予支持。 例如：税费的征收属税收行政主管部门行使相应税收征管权力范畴，在新力公司未提供完税凭证，证明其实际代为缴纳了应由万通公司缴纳的税费并因此取得对万通公司的相应债权的情况下，一审判决未支持新力公司所持因万通公司未开具发票而从应付工程款中扣除相关税费的主张并无不当。乳山市地方税务局与新力公司签订的《委托代征税款协议书》不能改变案涉税款的性质，并且在纳税企业万通公司不同意代征的情况下，新力公司没有强制执行的权力。新力公司并未提出其代万通公司实际缴纳税款的证据，故对于其所提从一审判决确定的南通五建公司对新力公司享有的债权中扣除万通公司应缴纳的税款的请求，本院不予支持。 ▲ 参考案例：（2016）最高法民终332号 双方当事人并未约定税金由申请人代扣代缴，故原审将税款自应付工程款中扣除不当，本院予以纠正。 ▲ 参考案例：(2017)新民再218号 承包协议书中约定工程税金由上诉人代扣代缴，在本案中，上诉人并未举示证据证明其要求扣减的税收金额如何具体产生，以及自己已履行代扣代缴税收义务，其要求从应付工程款中扣除个人所得税的上诉请求不能成立，本院不予支持。 ▲ 参考案例：(2019)渝民终641号 关于税金的代扣代缴，《内部承包协议》中约定“应缴纳的税（费）金（营业税、城建税、教育附加费、企业所得税等），由集团财务资金部按照国家及地方政府的相关规定统一核算，代扣代缴，计入项目成本”，并未对个人所得税的缴纳作出约定，因此其主张不应予以支持。 ▲ 参考案例：(2017)冀民终105号 《关于履行代扣代缴个人所得税、印花税、防洪保安资金、工会会费的通知》系二十三冶集团自行出具，没有景程公司或罗杰签字认可，且双方合同也未约定上述费用由二十三冶集团代扣代缴，二十三冶集团又未提交其缴纳了相关税费的依据，因此对该项主张不予认可。 ▲ 参考案例：(2013)湘高法民一初字第2号 税收问题不属于民事案件审理范围 双方在未约定的情况下，当事人应缴纳的个人所得税如何征收以及税额的问题属于税务部门依法行使其行政职能的范围，不属于人民法院判决确定的范围。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十八条第一款“税务机关依照法律、行政法规的规定征收税款，不得违反法律、行政法规的规定开征、停征、多征、少征、提前征收、延缓征收或者摊派税款”的规定。在应纳税额为多少尚未确定的情况下，对于当事人扣除税款的请求法院不作处理。 ▲ 参考案例：(2016)川民终476号 本案中，发票的开具以及税费的缴纳系税务机关的行政管理范围，不是民事案件审理范围，且光耀公司和义兴公司亦未向法院提供其代刘士涛缴纳税费的依据，故对于主要要求刘士涛提供工程款应税发票或承担相应税费的主张，不予支持。 ▲ 参考案例：（2018）皖10民终377号 本院认为，本案是被上诉人基于其代扣代缴税款后向税务机关指定的纳税义务人追偿税款的民事追偿行为，如上诉人认为税务机关对案涉税款的征收错误，上诉人可依法向税务机关寻求救济。因此，一审程序并无不当。 ▲ 参考案例：(2015)桂民四终字第74号 本院认为，税款缴纳是税收行政法律关系调整的范围。而涉案的6000万元的转让价款不仅包括股权款，还包括美的亚公司对张旭、张斌的负债等款项，应缴纳的个人所得税在本案中尚不能确定，本案民事诉讼中无法解决。 ▲ 参考案例：(2015)鲁商终字第56号 归纳总结 根据上述最高院及其他法院的裁判意见可以看出，对于建筑施工企业能否代扣代缴应由挂靠人承担的税费，主流观点认为首先双方之间要形成同意代扣代缴的合意及约定，其次建筑施工企业也实际行使了代扣代缴的权利后，也实际上缴纳了相关税费。在此情况下，法院通常会支持建筑施工企业主张在工程款结算中代扣代缴的请求。对于双方之间未形成代扣代缴的约定，或不能提供实际完成了履行代扣代缴的完税凭证时，法院通常很难支持建筑施工企业主张代扣代缴的请求。但对于双方关于代扣代缴约定不明或未能提供代扣代缴的完税凭证时，也存在法院以税收争议不属于民事案件审理范围，不作处理的情形。 虽然上述判决对于建筑施工企业能否代扣代缴给出了一定的答案，但似乎还有一些问题未能得到解决。如代扣代缴合法性及法律依据的问题，通常建筑施工企业会在协议中约定由项目施 工产生的所有税费均由挂靠人承担，如果约定完善的，会进一步约定代扣税费的具体税目及税率。但建筑施工企业是否具有相关税费的扣缴义务人的资格，这一问题值得深入研究。根据《个人所得税》的规定，建筑施工企业作为支付款项的一方，在这一项税目上，建筑施工企业是扣缴义务人，依法具有代扣代缴的义务。但是对于建筑施工企业约定代扣企业所得税时，是否具有法律依据，尚无法做出准确回答。根据《企业所得税法》的规定，“企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人”，挂靠人显然不属于企业所得税的纳税义务人，建筑施工企业约定由挂靠人承担企业所得税的约定是否合法，值得商榷。虽然法院在认定建筑施工企业与挂靠人约定代扣代缴税费的合法性时，主要是基于从民事主体意思表示自由出发，即法无禁止即自由，承认了上述约定的合法性。但税收征管毕竟属于行政管理范畴，国家税务总局曾于2013年5月10日发布《委托代征管理办法》，该办法对于委托代征进行了明确规定。司法实践中，建筑施工企业代扣代缴税款是否应依据该办法取得税务机关的委托，从而进行代扣代缴代缴，应得到相关法律规定的进一步明确。 水平有限，本文仅能作出上述分析，仍存有多处不足之处，需要进一步研究分析。 |
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