 民法典适用的体系性思维 今天我们聊的题目是民法典适用的体系性思维。为什么我要谈这个问题？主要有两个原因：一是我们前面整体上来讲，是对民法各部分内容做了一个梳理，进行了阐述。但是这些在法律适用上还应该注意什么问题？我们有必要在具体适用当中对法律运用规范做一个说明；二是前一段时间《山东审判》的一个编辑跟我说有一组稿子，想让我写一篇，关于民法典体系性思维在司法实践中的运用，我想了一下，我们作为律师也是从事司法实践活动，在运用法律当中也有必要重视民法典的体系性思维，所以今天来谈谈这个问题。 第 二 篇 -THE SECOND-
03 注重法律规范、规则的内在逻辑性 民法典的这种体系性决定了民法的各项制度之间，有一定的、内在的逻辑性，他们之间存在一定的逻辑关系，我们在确定一项规则的地位、性质，在适用某一项规则的时候，不能违反他们之间的逻辑关系。 侵权责任的归责原则包不包括公平责任？或者公平责任原则是不是侵权责任的一项归责原则？我们学法律的都知道，这是有争议的，许多学者坚持这是一项归责原则，有的说这是一项特殊归责原则，有的说这是兜底性的归责原则，都可以举出好多理由。但是有一条，如果认定它是一项归责原则，就违反了法律规范的逻辑性，不符合法律规范之间的逻辑关系。我们从侵权责任法到民法典，关于归责原则的规定也是有逻辑关系的。比如我们民法典来讲，关于归责原则第1165条规定的是过错责任原则，1166条规定的是无过错责任原则。如果按照逻辑关系上来讲，公平原则如果也作为归责原则，它应该在1167条里规定，但是我们民法典没有这样规定，侵权责任法也是这样的，侵权责任法第6、7条规定了归责原则，24条才规定的公平原则。归责原则是在一般规定当中，而作为的公平原则是规定在损害赔偿当中。我们在损害赔偿这一章当中，第1186条规定受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。从逻辑关系上可以看出来，所谓公平责任是不存在的，这实际上是损失的公平分担规则。 我想特别要强调一下，咱们一定要注意，侵权责任法跟民法典这一条规定的不同，侵权责任法第24条当中规定的是受害人和行为人对损害发生都没有过错的，可以依据实际情况由双方来分担损失。而民法典规定的是受害人和行为人双方都没有过错，依照法律的规定，由双方分担损失。大家可以看出来，不同在哪里？这是我们律师要注意的，侵权责任法第24条可以直接作为裁判规范来使用，一个案子发生纠纷，双方对损害都没有过错，法官可不可以直接依据第24条，或者律师可不可以直接依据第24条来主张双方分担损失，这是可以的。现在民法典实行以后，如果仍然有这种情况，双方都没有过错造成损害了，能不能直接要求来分担损失？这是不能的，民法典侵权责任编中第1186条，仅仅是一个引致性条款，你不能用它来直接作为你的请求权基础，不能用它来作为你的请求根据，你要让双方分担损失，还必须要依照法律的规定，法律明确规定的时候才可以，法律没有规定的时候你不能，逻辑关系就在这。 之前我讲的时候曾经提到关于担保的问题，抵押权担保效力里的法律规定，涉及到第414、415、416条。第414条讲的是同一财产向两个以上债权人抵押的，即同一物上存在同一种类的担保物权的时候清偿规则，这确定一个什么规则呢？登记的优先于没有登记的；都已经登记的，按照登记的时间顺序来确定清偿顺序；都没有登记的按照债权比例来清偿，因为这里讲的是抵押权，但是这一条第二款当中规定了其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定，其他可以登记的担保物权主要是权利质权，权利登记的问题，像知识产权质权、股权质权，应收账款质权等等。 第415条讲的是同一财产既设立抵押权又设立质权的清偿规则。拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序，这是抵押权和质权的竞合问题。第416条是这两种情况的例外，动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后10日内办理登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。也就是它不能优于留置权，其他的都可以，有质权我也可以优先你；有已经登记的抵押权我也优先你，尽管你登记在先，这就是第414、415条的一个例外。 比如，甲公司要购买一条生产线，他向银行申请了一笔贷款，银行批准了这笔贷款（专款专用）。甲公司与乙公司签订了购买生产线的合同，合同约定乙公司先交付生产线调试使用以后，一段时间内再支付价款。这个时间乙公司认为要先交付，经过调试使用才能拿到价款，为了担保自己能够取得价款，乙公司可以考虑所有权保留，但如果所有权保留以后，甲公司把所有权转让或质押了呢？这很麻烦，干脆要求抵押，因此乙公司就提出在交付标的物以后，在标的物上要设立抵押权，而不是保留所有权，并且他在交付以后的第10天进行了抵押权登记。银行认为要向公司发放贷款提出在标的物上设立抵押权，而且只有在标的物设立抵押权我才会把款放给你，否则我不敢给你，因此他在标的物交付后的第3天就设立了抵押权，办理了抵押权登记。现在到了偿付价款，偿还银行贷款的时间没钱还不了，那就行使抵押权，抵押权行使适用哪一条规定？抵押物上存在两个担保债权，适用第414条还是适用第416条呢？那就要看符不符合第416条的特别规定，第416条当中规定了动产抵押担保债权是价款的，出卖人是价款债权，因此他是具有优先效力的，应该先给他，尽管银行的登记在先，但价款债权抵押担保优先效力要优先于你，就应该适用第416条的规定，而不能适用第414条的规定。 对此问题提出争议，现在许多学者都知道，现在有人解释第416条当中的债权是购置款债权，从全国人大法律委员会沈主任在草案说明当中提出解决融资问题，到现在许多学者都在解释第416条包括了两种情况：一种情况是乙公司的债权担保，这是价款债权；另一种情况是银行的债权，银行的债权是购置款债权。这个解释正确不正确？我们从条文的解释上能不能出现这两种解释，它是矛盾的。一个买卖当中价款的债权会是出卖人的价款债权和购置款提供人的价款债权吗？这两个债权是冲突的，一个是出卖人的权利，一个是买受人的义务问题。买卖合同当中，买受人是负有支付价款的义务，价款是怎么来的？你自己取得的还是借的？这是没有关系的。你说你是借的，银行贷款贷的，因此银行首先给他贷款，贷款是借款债权，这不能成价款债权，在逻辑上是说不通的。 有人举例子，不动产当中商品房抵押借款，就是购置款优先权，商品房抵押权跟这个的性质是一样的吗？商品房抵押贷款这实际上是按揭的，让你担保保管的，你买到了商品房，银行提供借款了，房子给谁？你自己能处分吗？银行给你控制起来了，但是能说出卖人有价款优先权呢？银行一下把贷款都给他了，当然就不存在这个问题了，性质是不一样的，逻辑上就有矛盾，这是不能相互冲突的。 04 注重法律规范的价值目标 民法典的规则体系、民法典整个的制度设计都是有一定的价值目标，因此我们在运用民法典的时候，要重视规则的价值目标，重视我们法律追求的价值，民法典是以人民为中心，以弘扬社会主义核心价值观为价值目标。比如甲和乙是一个村的村民，两个人发生纠纷，乙为了泄私愤，趁着晚上把甲的祖坟掘了，甲后来知道是乙把祖坟掘了以后，就要求乙修复祖坟，并要求赔偿精神损害。我们在处理这样的案件纠纷的时候，能不能支持甲主张精神损害赔偿，这就要看主张精神损害赔偿是不是法律追求的价值。 民法典规定了精神损害赔偿，一个是人身损害造成严重损害要求精神损害赔偿，再一个就是故意或者有重大过失的侵害具有人格意义的物，受害人也可以要求精神损害赔偿。这就需要判断祖坟对当事人来讲主要是具有什么价值？其实就是精神价值，是具有人格意义的，这不同于其他的物。像这种情况下，受害人肯定是故意的，侵害了人家的坟墓，主要造成的是精神损害，而不是物质损害，这种情况下，如果你作为原告律师，一定是请求他赔偿精神损害。 另外，我们在适用法律当中会发现，有一些情况法律没有规定，没有规定的时候，我们要适用法律漏洞的补充，这时候怎么来补充？适用什么办法？也是要考虑法律的价值目标。比如，婚姻的问题。民法典关于婚姻禁止条件，有禁婚亲的规定，禁止一定亲属之间结婚，我们禁婚亲的规定限于直系血亲和三代以内的旁系血亲，可以说这个规则主要目的是从优生优育上规定，当然也包括伦理上的要求，这应该没有问题。 禁婚亲当中没有姻亲禁婚，姻亲结婚现实当中是不是都是有效的？其实不同辈分的姻亲结婚没有多大问题，好像伦理上的观念大家都能接受，不同辈分就不行了，同一辈分问题不大。像传统当中兄长死亡了，弟弟娶了嫂子等等，这种情况都很容易接受。问题是不同辈分呢？特别是直系姻亲呢？这样做可不可以？老公公娶儿媳妇行不行？女婿跟丈母娘结婚行不行？作为律师你觉得行不行？翻了法条，禁婚当中没禁止，但是我们从法律的价值目标上来考虑可不可以？婚姻家庭规范要维护人类的伦理关系，要维护伦理，像这样的姻亲婚姻符合伦理的要求吗？这恐怕不行，用俗话讲这就乱套了。这种情况下，你要主张不认可，用哪一个规范来解决？这不是法律习惯的规范，这时候需要考虑基本原则，像这样的婚姻显然是违反了公序良俗，你应该以违反公序良俗的原则确认他无效。 最近我还看到一个案例报道，一个人结了五次婚，她去办理登记的时候，人家说不能登记了，你已经结了五次婚了，但是她不能登记生孩子怎么办呢？不能不登记，她也一直没有离开这个地方，后来查到了她在山东的一些地方都已经结婚了，她就要求婚姻登记机关撤销婚姻，有的登记机关就撤了，有的登记机关说不行，不能撤，不符合婚姻法规定的关于可撤销婚姻的规定。这是有道理的，原来婚姻法里面规定的是登记部门可以撤销的，可撤销婚姻，但是现在民法典规定不能，都要由法院来判决来撤销或者确认无效。她的情况不符合可撤销规定，这是没法撤的，登记机关应不应当给撤销呢？这里不要讲撤销婚姻的有效无效，这不是撤销婚姻问题，而是撤销登记的问题。 关于婚姻登记的效力，理论上一直有争议，它是对抗要件还是生效要件？我们法律一直到民法典是坚持婚姻登记是婚姻有效要件，不登记婚姻不发生效力，这次民法典修改比较原来的婚姻法来说，有一个很大的改进，是规定自登记完成婚姻成立，而原来婚姻法讲的是发了婚姻证，有了结婚证才可以，现在没有结婚证不要紧，登记完了就成立了，结婚证只是证明文件，效力在于登记。 婚姻登记是行政行为，当然也有人说这是私法行为，我的看法是发生私法效力的公法行为。我们法律当中涉及到公法行为的不少，从登记来说，典型的物权登记，当然还有合同登记，物权登记就是不动产物权的登记，是不动产物权变动的生效要件，不经登记不发生效力，这点跟婚姻登记相同。但是我们从物权法到物权编规定了登记错误的更正登记，婚姻能不能适用更正登记？这是不能的，你把张三登记错了，能直接改成李四吗？恐怕是不行的，但是物权法里规定，登记机关登记错误的要承担赔偿责任的。婚姻登记呢？如果从我们登记制度的价值目标上来说，它是国家对婚姻制度的管控，是为了更有效地保障当事人的婚姻自由，更符合社会主义的婚姻制度的要求。因此来讲，这个时间登记错误，就应当撤销行政行为，撤销登记，而不应该涉及到婚姻的撤销，那个婚姻是当事人撤销。 法律没有规定我们能不能适用？比如继承协议或者继承合同、继承契约，我们在制定法律当中几次提出应该认可它的效力，但是民法典最后也没有规定。现在如果当事人之间、几个继承人之间达成一个协议，怎么赡养老人，遗产怎么分配，这份继承协议是否有效？这个有效我们要从法律行为效力上来考虑，但是这涉及到身份上的权益，这时候我们还要考虑哪种情况更符合社会主义的核心价值观，要符合我们法律追求的价值目标。婚姻家庭继承的价值目标当中，最重要的是和谐，因为家和万事兴。继承协议是有利于家庭和谐？还是不利于家庭和谐？显然是有利于的，大家都很清楚应该做什么，减少很多的争议，那为什么要否认它的效力？这是我们没有规定的。 还有一些是有规定但不完善，这种情况下怎么来看？我想举一个例子，关于遗产管理人，民法典当中在遗产管理当中规定了遗产管理人，我想谈一下关于遗产管理人责任的规定。遗产管理人应当依法履行职责，因故意或者重大过失造成继承人、受遗赠人、侵权人损害的，应当承担民事责任。现在遗产管理人不是故意或者重大过失，他是一般过失造成损害的，应不应当承担责任？如果你作为遗产管理人的代理人，你可能会知道不承担责任，因为民法典当中明确规定了故意和重大过失造成损害才承担责任，你要从民法典整个体系上来考虑，这里讲的故意和重大过失造成损害承担民事责任的前提条件是遗产管理人是无偿的提供管理服务的。 第1149条讲到遗产管理人可以依照法律规定或者按照约定获得报酬，获得报酬的有偿的遗产管理人是作为一种例外，而有偿服务要取得报酬，提供服务的要求就高，他只要有过错造成损害了就应当承担责任。第1148条的规定针对的是无偿遗产管理人来说的，因为就遗产管理来说，多数情况下是无偿。有偿的是按照约定遗嘱里面指定了遗产管理人也指定了报酬，或者当事人之间协议约定的报酬，再就是法律规定的报酬，以前我谈到过，法院指定的管理人应当是有报酬。将来我们律师可能会担任遗产管理人，这就是一项职责，像破产管理人一样，那时候就要考虑，不要以为只有故意或者重大过失才承担责任，只要有过失就会承担责任，遗产管理是非常重要的。 许多规则我们法律讲的很原则，具体适用起来就很不一样。像我们刚才讲的遗产管理人，遗产管理人怎么来确定？我们法律当中讲的继承开始以后，遗嘱执行人为遗产管理人，没有遗嘱执行人的，继承人应当及时地推选遗产管理人；继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人。比如，一个人在遗嘱当中指定了他的房产由张三当遗嘱执行人，但是被继承人还有其他财产（股权、其他的一些动产、银行存款）等等，张三能成为遗产管理人吗？这是不能的，因为张三是遗嘱执行人，遗嘱执行人是执行遗嘱的，因此他只负责把房产执行给遗嘱继承人。如果遗嘱人在遗嘱当中处分了他的全部财产，又指定了遗嘱执行人，这个遗嘱执行人可以说就是遗产管理人，因为所有的遗产都是他来处理，否则遗嘱执行人所能管理的只能是遗嘱当中处分的遗产，没有处分他管不着，他没有权利，遗嘱没有处分的他不能管理。 我强调的意思就是我们整个法律适用当中，我们在民法思维当中，在寻找请求权的基础，抗辩权的基础的时候，需要注意民法在体系上的特点从它的总分结构上、整体上、逻辑性上、价值目标上，找出支持你的法律根据。民法典2021年1月1日实行以后，其他的法律就废止了，在这个过程当中，我们要注重民法典跟原来的法律有哪些不同，是不是原来的规定就完全没有意义？也不是，但是我们要注意这些问题，这就是我今天讲的主要内容或者说是目的。 “郭明瑞老师聊民法”民法典适用的体系性思维 |
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