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一份完整的辩护词一般包含两部分，庭前根据案卷内容所写的辩护词，经过庭审后再形成的辩护词。 部分案件尤其是简单案件庭审大多没有变化，但对于复杂些的案件基本上都要经过庭审才能查明案件事实，也就是说辩护词在前面案卷内容的基础上要增加庭审内容部分，一般要庭后提交。 本案属较为复杂的案件，因此尽管已经作了认罪认罚，但辩护的空间仍然很大，之所以本案要经过两次开庭，辩护人当庭对80万只口罩部分证据上提出质疑，公诉人认可并退回侦查机关侦查。 案例简介;本案是发生在疫情期间的销售口罩案，现场查获口罩近200百万只，已经销售若干，有部分证据已经销售的80多万只，起诉书以销售近近300之口罩起诉。 刘某涉嫌销售伪劣产品罪辩护词（第一开庭） 广东国晖律师事务所受刘某及其家属委托，指派我这刘某提供法律帮助，接受委托后我多次会见了刘某，对案情有了清晰的了解，根据事实和法律辩护如下： 1、关于销售80万一次性医用口罩的问题 这部分由陈某销售出去的两笔组成：一笔22万，一笔是58万个。本案核心是这两笔的《检验报告》是否可以作为定案依据。从人的常识角度讲，不在白名单内，并不意味产品就不合格；这批产品不合格并不代表上批产品不合格。通过法庭质证，我们发发现《检验报告》，现有证据不能证明《检验报告》采样来源的唯一性，不能排除合理怀疑，根据刑事诉讼法解释第85条第八款规定：鉴定意见与案件待证事实没有关联性的不得作为定案根据。 2、关于现场查获的1199400只医用口罩和69450只非医用部分。 根据最高院、最高检《关于办理生产、销售伪劣产品商品若干问题解释》第二条，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法140条规定的销售金额3倍以上的，销售伪劣产品(未遂)定罪处罚。对于未销部分计算应以现场查获的数额降低3倍计算，即相当于既遂509638只口罩，涉案金额51万。 3、针对财产清单、《检验报告》，口罩定价部分 这部分内容在质证意见中已有很详尽的叙述，仅针对不能作为定案依据的核心内容加以提炼。 编号第12号清单的见证人不是当事人或其他无关人员签名，而办案民警签名，根据《广东省刑事案件基本证据指引》第六条，行使本案刑事诉讼的公职人员不能作为见证人，因此，财产清单的本部分口罩因无法达到《刑事诉讼法》要求的证据确实充分，不能作为定案根据。 编号第10《检验报告》对应的是编号第11财产清单，由于该报告的采样地点，采样人员，采样基数等均为空白，导致受检样品来源不明，因不能排除合理怀疑，根据刑诉解释第85条，不能作为定案根据。 编号第14《检验报告》对应的是编号第11财产清单，除了同样存在采样地点，采样人员，采样基数等均为空白，导致受检样品来源不明外，该批货物来自另一家生产厂家，该厂家因具备生产质证，被告主观上并不知道是伪劣产品。 由于每批货物都存在同样的问题，我不一一列举，提请法庭注意的是口罩质量分为推荐标准与强制标准这一概念，疫情期间由于口罩的紧缺和紧迫性，实际上无论是日常防护型口罩和一次性医用口罩均采用的是推荐性标准，而本案中《检验报告》均采用的是强制性标准，辩护人认为由于该批产品发生在疫情期间，因此采用强制性标准的认定要求是错误的。 口罩定价部分：由于每只口罩定价辩护人在庭审才得知，是否合理我在第二次庭审在进行详细的辩护。 4、关于量刑方面： 第一点：关于认罪认罚量刑幅度方面虽然没有明确的规定，但司法实务中和有些《地方性规范》，比如浙江省量刑实施细则，每个阶段认罪认罚量刑幅度可以减少基准刑的10%，也就是说加上今天法庭的认罪认罚，可以在基准刑30%以下的幅度量刑。 第二点、刘某具有坦白情节，如实的供诉自己的罪刑，根据《最高院量刑指导意见》坦白的量刑可以在基准刑20%以下处罚。 第三点：对于现场查获部分属于未遂，根据刑法23条第二款，对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。 第四点：根据最高院1998年《关于处理自首立功具体问题的解释》第四条，如实供诉司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关掌握的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供诉的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。 本案中对于现场查获的另外陈某销售22万及58只口罩，笔录中刘某有主动提交，为办案机关办案提供了线索，对于这部分属于广义上的自首还是坦白，辩护人难以把握供法庭参考。 另外，解释第六条规定共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。 第五点：2010年最高院《关于处理自首立功具体问题意见》第五条关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定第四款提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式藏匿地址等可以认定为立功线索来源。 本案中刘某提供了李某、宋某、等联系方式和信息，他们中是否有人被抓获，如果被抓获是否与刘某提供的信息具有关联性，希望法庭能进一步的落实。 5、主观上明知的问题判断 刘某是否存在主观上的明知，主要来自三方面，一方面是刘某的笔录，一方面来自现场查获的货物的情况，另一方面则来自今天庭审就是否谨慎注意义务与公诉人的对话。 具体到本案中可以说刘某是没有能力去判断这些口罩系伪劣产品，比如第一次笔录第8页：货是从南京和安徽厂家构得，虽然不在白名单内，但是可以出口的。第4次笔录第2页产品是由李某，宋某，等人推荐的，他们说是合格产品，并有给我合格资质证明。发现张某那批货不好，主动退回去，还亏了1000多元路费。 但从现场查获的口罩中也的确存在产品口罩断裂等现象，但结合刘某一直从事的是电子产品生意实际，她对口罩的主观意识应该停留在产品瑕疵而非伪劣产品上。从这个角度讲，现有证据不能推定其明知。 关于庭审中对于是否尽到谨慎注意义务的问题，对于这个问题我再第二次开庭进行阐述。 刘某涉嫌销售伪劣产品罪辩护词（二次开庭） 尊敬的审判长及陪审员： 结合上次和今天的庭审发表辩护意见如下： 一、关于已经销往加拿大口罩部分 根据相关证据可以证明王某确系从刘某处构得过相关口罩，但没有证据证明《检测报告》所检测的产品为系刘某处构得的产品，根据刑事诉讼法相关规定只有口供没有相关证据的，不能作为定案根据，根据刑讼解释第85条第8款：鉴定意见与案件待证事实没有关联性的不得作为定案根据，因此、本部分内容因来源不明无法予以确认，不能作为本案的定案依据。 二、关于主观上的明知 体现这部分内容除了刘某的笔录和上次法庭调查中公诉人和被告人就“是否尽到谨慎注意义务”问题的对话。 前部分的内容我在上次辩护词讲过，从证据上可以证明刘某对产品的认识仅仅停留在产品瑕疵的认识上，而无法证明刘某明知是伪劣产品而销售，从自己贴钱退货等行为上恰恰说明刘某对伪劣的产品是排斥的，这点从她的每一份笔录中都可以印证，这里不多赘述。 关于公诉人与被告人就“是否尽到谨慎注意”的问题： 公诉人认为“每批货每一单都必需配有产品合格证才能认定为达到谨慎注意义务”，而被告人认“只要厂家有合格证，具备生产口罩的资证就视为已经达到谨慎注意义务”,从公诉人与被告人的对话中，可以听出是两种思维的碰撞，一种是法律思维，一种是市场思维。 关于这一点我们还是要根据生活常识和一般市场交易习惯去理解，从生活常识上讲刘某也是刚接触口罩生意，她的认定认知能力本客观本身存在局限性，从交易习惯来讲是否存在每批货物都须要产品合格证的要求？如果真的存在必需这个要求，那么这个要求也应该在生产厂家，而不是作为中间代理商的刘某，除代理商与生产厂家的身份本身具有附属性外，作为代理商的刘某这个人的谨慎注意义务自然会依赖和信赖生产厂家。 何况，这一批货物本身主要也是销售往上海的代理商，且过往销售给上海的代理商除了反映产品合格外，也没有提到过货物需要产品合格证证明，因此，作为代理商的刘某的“谨慎主要义务”的要求不在每批产品，而在检验生产厂家是否具有相关资质和合格证。 当用法律思维尤其是刑事法律思维去主导市场思维和交易习惯时，得出的结论自然会有所偏颇，因为市场的本质是交易货物而不是交易法律，因此唯有市场交易为主导的思维来看问题，才能理清事物的本质。 三、关于口罩计算金额的问题 起诉书计算的每只口罩的价格依据的是刘某笔录，在上次开庭中刘某补充说明说明了笔录所说的价格也包含口罩的包装盒，而不是单指口罩价格。 这里涉及到两个问题，一是刘某所说是否属实，从人的正常逻辑来讲，刘某所说是符合常理的，包括辩护人在这个细节上也有所忽略，庭审中公诉人对这个问题也没有提出异议，只是在包装盒价格问题上发表了不同的看法。 关于包装盒是否是口罩的一部分问题，计算金额时是否需要扣除的问题，由于包装盒和口罩就是两个独立的物品，之间的关系是物品与物品的关系，而非是发生物理与化学的关系。 同时《检验报告》检验是口罩而非包装盒，进一步可以说明包装盒不在口罩之列。 至于说包装盒的价格从原来的口罩金额扣除多少，请法庭根据上次的庭审笔录和案卷关于包装盒部分综合考量。 四、关于《检验报告》、财产清单、专家意见等问题 这部分内容第一次辩护已经作了很详细的解读，今天再作一点补充。《检验报告》不同于《鉴定意见》，不在我国刑事诉讼法八类证据之列，检测报告的要求远远底于鉴定意见的要求。 庭审中公诉人也认同《检验报告》确实存在一些瑕疵，就瑕疵部分辩护人可以理解，毕竟没有改变事物的本质，但对于一些像送检物品来源及财产清单办案人员作为见证人签字问题等，明显不符合法律规定的程序实施的行为，因可能会影响案件准确的定性，这些就不能属于瑕疵的问题，不能作为定案根据。 专家意见对口罩连接线未达到标准作为伪劣产品的组成部分问题，我是有意见的。 只去年以来，我们每个人都在用口罩，我相信绝大部分人都面临过口罩的线脱落问题，碰到这种情况我个人的做法是会把掉落的线系上口罩，继续使用。我讲这一段想表达的意思是一般来说能补救的东西叫瑕疵，不能补救的东西叫伪劣，跟我们办案子是一个道理。 当然，看问题不能走极端，就是要把握一个度的问题。本案中的口罩连接口如果和日常所用及检验标准相差甚远，当然是可以认为是伪劣产品的。 如果有条件的话，法庭也可以把查获的口罩当庭抽样拉一拉，总之一句话，实践才是检验真理的唯一标准，专家意见只是我们参考的标准，当我们结合生活思维看问题的时候，从生活中找到的答案往往比专家意见更接地气。 五、关于刘某认罪认罚的问题 对于认罪认罚的问题，我相信不仅仅是困扰我们辩护人的问题，我也看了很多专家学者、法官、检察官、律师等文章，大家都有不同的观点。 针对有部分人认为，所谓的认罪认罚是指嫌疑人必须同时满足检察官提出罪和罚，如果按照这个逻辑，决定认罪认罚的只有两个人，一个是检察官、一个是嫌疑人，但无论是检察官还是嫌疑人其实他们扮演的都是审判官。 而又由于最终决定权不在检察官而在嫌疑人，因此嫌疑人成了主审官，检察官成了副审官。 问题来了，有些简单明了的案件嫌疑人可以冲着量刑上的优待速产生速便“交易”，但对于相对复杂的案件，就像今天案件，不要说是被告人没有辨别能力，即使检察官在没有经过在法庭的主持下控辩双方的庭审也难以做到客观全面。 辩护人想表达的是，认罪认罚制度在解决司法资源和社会矛盾上都起着积极的作用，但在适用时有些往往机械的理解认罪认罚制度。 因此，对认罪认罚案件要一分为二，对于简单明了采用认罪认罚。对于相对简单尤其是法律人之间都存在争议的案件，认罪认罚体现则是嫌疑人或被告人的认罪及对事实的态度，理应享受认罪认罚制度的的优待。 根据两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40条第四款，起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，人民法院对原有罪名不予采纳。 六、刘某是否存在立功的问题 上次庭审中辩护人提出的关于提供刘某给办案机关提供李某等联系线索的问题，辩护人目的有两个，一是李某等已被涉嫌犯罪这抓，是否和刘某提供的线索有关。二是如果他们不构成犯罪，这里就涉及到下游犯罪而上游不犯罪的问题，而且是南京和安微两个生产都不构成犯罪的情况下，单刘某进行销售伪劣产品认罪于情于理于法不符。 综上，辩护人认为，刘某虽然主观上没有销售伪劣产品的故意，但存在私刻公章、假冒他人注册商标，且现场查获的口罩不符合产品质量要求等事实，刘某的行为具有刑法意义的社会危害性，理应接受刑罚处罚，但刘某不构成销售伪劣产品罪。 辩护人：丁广洲 2021年3月12日 不少看过我文章的朋友和律师同行私信与我联系，想聘请我为辩护人或与我合办案件，首先感谢你们的信任和认可，由于家里有老人和小孩，我的工作地点以珠三角为主，外地办案是例外。 对有诚意的外地客户或律师同行，建议找我分析案件，写法律意见书或辩护词等灵活方式，具体方式欢迎私聊。 |
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