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本案是发生在疫情期间的销售口罩案，现场查获口罩200百多万只，已经销售若干，有部分证据已经销售的80多万只，起诉书以销售近300之口罩起诉建议量刑8-9年。庭审中辩护人针对已经销售的80多万只口罩证据提出质疑，公诉人当庭认可，针对这部分又从新发回侦查机关调查。因此，这份辩护词是第二次开庭的辩护词。为了便于阅读的连贯性，我也把我的第一份和第二份辩护词的辩护思路作个简单的分享。我一直的认为：“律师的有效辩护，不是重复法律，而是改变思维”，当然、这里的重复法律不是指法律没用，而是说大家都知道的东西就不要过多的重复。这个案件检察官和法官可能不知道的东西，比如什么是口罩？口罩分几类？口罩的检测标准有那些？他们由于时间的原因可能还会忽略细节上的东西，比如我们发现财产清单的见证人办案民警签字。他们还可能忽略司法解释边边角角的东西，比如自首立功的1998规定还有2010规定。由于法官、检察官长期从事法律，存在的思维固化可能性，我提出的市场思维与法律思维。由于办案人员内心确信的问题，我提出个案正义与司法制度的关系、法律事实与客观事实的关系，大处着眼，小处着手，这些在我第一第二次辩护都有体现，解决以上问题往往就拿到了开启有效辩护的钥匙。根据相关证据可以证明王某确系从刘某处构得过相关口罩，但没有证据证明《检测报告》所检测的产品为系刘某处构得的产品，根据刑事诉讼法相关规定只有口供没有相关证据的，不能作为定案根据，根据刑讼解释第85条第8款：鉴定意见与案件待证事实没有关联性的不得作为定案根据，因此、本部分内容因来源不明无法予以确认，不能作为本案的定案依据。体现这部分内容除了刘某的笔录和上次法庭调查中公诉人和被告人就“是否尽到谨慎注意义务”问题的对话，前部分的内容我在上次辩护词讲过，从证据上可以证明刘某对产品的认识仅仅停留在产品瑕疵的认识上，而无法证明刘某明知是伪劣产品而销售，从自己贴钱退货等行为上恰恰说明刘某对伪劣的产品是排斥的，这点从她的每一份笔录中都可以印证，这里不多赘述。关于公诉人与被告人就“是否尽到谨慎注意”的问题：公诉人认为“每批货每一单都必需配有产品合格证才能认定为达到谨慎注意义务”，而被告人认“只要厂家有合格证，具备生产口罩的资证就视为已经达到谨慎注意义务”, 从公诉人与被告人的对话中，可以听出是两种思维的碰撞，一种是法律思维，一种是市场思维。关于这一点我们还是要根据生活常识和一般市场交易习惯去理解，从生活常识上讲刘某也是刚接触口罩生意，她的认定认知能力本客观本身存在局限性，从交易习惯来讲是否存在每批货物都须要产品合格证的要求？如果真的存在必需这个要求，那么这个要求也应该在生产厂家，而不是作为中间代理商的刘某，除代理商与生产厂家的身份本身具有附属性外，作为代理商的刘某这个人的谨慎注意义务自然会依赖和信赖生产厂家。何况，这一批货物本身主要也是销售往上海的代理商，且过往销售给上海的代理商除了反映产品合格外，也没有提到过货物需要产品合格证证明，因此，作为代理商的刘某的“谨慎主要义务”的要求不在每批产品，而在检验生产厂家是否具有相关资质和合格证。当用法律思维尤其是刑事法律思维去主导市场思维和交易习惯时，得出的结论自然会有所偏颇，因为市场的本质是交易货物而不是交易法律，因此唯有市场交易为主导的思维来看问题，才能理清事物的本质。起诉书计算的每只口罩的价格依据的是刘某笔录，在上次开庭中刘某补充说明说明了笔录所说的价格也包含口罩的包装盒，而不是单指口罩价格，这里涉及到两个问题，一是刘某所说是否属实，从人的正常逻辑来讲，刘某所说是符合常理的，包括辩护人在这个细节上也有所忽略，庭审中公诉人对这个问题也没有提出异议，只是在包装盒价格问题上发表了不同的看法。关于包装盒是否是口罩的一部分问题，计算金额时是否需要扣除的问题，由于包装盒和口罩就是两个独立的物品，之间的关系是物品与物品的关系，而非是发生物理与化学的关系。同时《检验报告》检验是口罩而非包装盒，进一步可以说明包装盒不在口罩之列。至于说包装盒的价格从原来的口罩金额扣除多少，请法庭根据上次的庭审笔录和案卷关于包装盒部分综合考量。这部分内容第一次辩护已经作了很详细的解读，今天再作一点补充。《检验报告》不同于《鉴定意见》，不在我国刑事诉讼法八类证据之列，检测报告的要求远远底于鉴定意见的要求。庭审中公诉人也认同《检验报告》确实存在一些瑕疵，就瑕疵部分辩护人可以理解，毕竟没有改变事物的本质，但对于一些像送检物品来源及财产清单办案人员作为见证人签字问题等，明显不符合法律规定的程序实施的行为，因可能会影响案件准确的定性，这些就不能属于瑕疵的问题，不能作为定案根据。专家意见对口罩连接线未达到标准作为伪劣产品的组成部分问题，我是有意见的。只去年以来，我们每个人都在用口罩，我相信绝大部分人都面临过口罩的线脱落问题，碰到这种情况我个人的做法是会把掉落的线系上口罩，继续使用。我讲这一段想表达的意思是一般来说能补救的东西叫瑕疵，不能补救的东西叫伪劣，跟我们办案子是一个道理。当然，看问题不能走极端，就是要把握一个度的问题。本案中的口罩连接口如果和日常所用及检验标准相差甚远，当然是可以认为是伪劣产品的，如果有条件的话，法庭也可以把查获的口罩当庭抽样拉一拉，总之一句话，实践才是检验真理的唯一标准，专家意见只是我们参考的标准，当我们结合生活思维看问题的时候，从生活中找到的答案往往比专家意见更接地气。对于认罪认罚制度，我相信不仅仅是困扰我们辩护人的问题，我也看了很多专家学者、法官、检察官、律师等文章，大家都有不同的观点，针对有部分人认为，所谓的认罪认罚是指嫌疑人必须同时满足检察官提出罪和罚，如果按照这个逻辑，决定认罪认罚的只有两个人，一个是检察官、一个是嫌疑人，但无论是检察官还是嫌疑人其实他们扮演的都是审判官，而又由于最终决定权不在检察官而在嫌疑人，因此嫌疑人成了主审官，检察官成了副审官。问题来了，有些简单明了的案件嫌疑人可以冲着量刑上的优待速产生速便“交易”，但对于相对复杂的案件，就像今天案件，不要说是被告人没有辨别能力，即使检察官在没有经过在法庭的主持下控辩双方的庭审也难以做到客观全面。辩护人想表达的是，认罪认罚制度在解决司法资源和社会矛盾上都起着积极的作用，但在适用时有些往往机械的理解认罪认罚制度。因此，对认罪认罚案件要一分为二，对于简单明了采用认罪认罚。对于相对简单尤其是法律人之间都存在争议的案件，认罪认罚体现则是嫌疑人或被告人的认罪及对事实的态度，理应享受认罪认罚制度的的优待。根据两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40条第四款，起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，人民法院对原有罪名不予采纳。上次庭审中辩护人提出的关于提供刘某给办案机关提供李某等联系线索的问题，辩护人目的有两个，一是李某等已被涉嫌犯罪这抓，是否和刘某提供的线索有关。二是如果他们不构成犯罪，这里就涉及到下游犯罪而上游不犯罪的问题，而且是南京和安微两个生产都不构成犯罪的情况下，单刘某进行销售伪劣产品认罪于情于理于法不符。综上，辩护人认为，刘某虽然主观上没有销售伪劣产品的故意，但存在私刻公章、假冒他人注册商标，且现场查获的口罩不符合产品质量要求等事实，刘某的行为具有刑法意义的社会危害性，理应接受刑罚处罚，但刘某不构成销售伪劣产品罪。有不少头条上的朋友，看过我的文章或辩护词后，有聘请我为辩护人的想法，首先感谢你们的信任和认可！由于家在深圳，身边还有老人和小孩，因此，我的工作地点以珠三角为主，外地办案是例外。针对一些有诚意的外地客户，建议可以案件分析，代理写法律意见书或辩护词等灵活形式，具体方式可以私聊。 作者简介:丁广洲，专注刑事辩护的深圳律师，中国政法大学刑法学研究生学历。网红“奇葩法律意见书”作者，国内第一例P2P非法集资案辩护人，广东司法厅刑事律师库第一批成员。
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