艰难的斡旋——刑辩律师与谈判

新用户17325722 2021-06-18

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分橘子的故事

谈判，可以通俗定义为：为了达成共识而进行的交流和协商。

谈判无处不在，小至市场买菜，大至外交博弈。夫妻关系，是我们一生都要进修的谈判课程；和工作对象的谈判，更是我们事业发展的必经阶梯。

很多人对谈判有错误的认识。有人将谈判能力与口才直接等同，事实上，谈判不仅需要口才，更需要经验和智慧。也有人将谈判与“对立”、“驳倒”这些词相关联，事实上，一场成功的谈判，并不是占尽对方便宜，而是你获得了你想要的成果，同时也让对手感觉赢得了这场谈判。

在美国著名谈判专家罗杰·道森所著的《优势谈判》中，讲述了一个分橘子的故事，恰当反映了谈判的重要意义：

两个人都想要一个橘子，但是橘子只有一个，于是他们开始谈判。谈了半天之后，他们决定把橘子分成两半，一人一半。为了公平起见，将由一个人来切，然后让另一个人先选，这样似乎皆大欢喜了。可是，当他们进一步交流的时候，才发现原来其中一个人是想要榨橘子汁，而另外一个人却想要橘子皮来做蛋糕。这样，他们最终意外找到了一种更好的方式，都完全得到了他们想要的东西。

在商业领域，谈判是一项极其重要的能力，有很多专门研究商业谈判的著作。然而在法律领域，尤其是在刑事辩护领域，大家都在研究如何去抗辩，极少有人去研究如何去谈判。

辩护与谈判

对于律师而言，谈判能力不重要吗？显然不是。

律师职业的特殊性决定了谈判的重要性。律师是代表其中一方解决问题的人，和相对方谈判是必不可少的，同时也是项目的中介机构（中间人）、案源开拓者（销售员）、律所合伙人（管理者）……这些角色，无一不需要通过谈判来开展工作。

关于刑辩律师与谈判的关系，很多人认为，辩护不需要谈判，这也是一个严重的认识误区。

无罪辩护固然精彩，但是大部分成功的案件，都不是辩出来的，而是谈出来的。特别是随着认罪认罚从宽制度这一个“中国式辩诉交易”的普遍推广，绝大部分当事人的权益的争取都不是在法庭上，而是在与控方的谈判桌上了。

而且在刑辩业务中，辩护律师不但要与公诉人谈判，还要与委托人、被害人、侦查机关、法官进行谈判，谈判就是刑辩律师的日常。一位出色的刑辩律师，不能只懂得辩论和演讲，还必须是一个谈判高手。

很多当事人也有错误的认识，认为律师只有在无罪辩护时才有作用，如果选择了认罪，律师的作用可有可无，随便请一位结果都差不多了。

但其实，同样认罪的案件，由不同的律师来处理，结果极可能是差别很大的，这其中，律师的谈判能力就起到了重要的作用。

律师们的“通病”

谈判对于律师如此重要，然而律师却被商业人士戏称为“交易的破坏者”。这其中的原因，除了角色职责（风险防控）的原因以外，还因为律师普遍存在“职业通病”。

谈判专家罗杰·道森提到过一次令他印象深刻的授课经历。

他把50名律师分成两派，进行一次模拟谈判的练习，场景是医疗事故纠纷的谈判，一派代表手术失败的修女，另一派代表外科医生。结果，他说：我简直不敢相信接下来发生的事情：这些律师们个个咄咄逼人，他们一开始就威胁对方，然后步步升级，针锋相对，不可开交，以至于我不得不提前结束了这场练习。

律师的职业习惯是寸步不让，拍桌而起：“我反对！”然而，在一个没有裁判者的谈判桌上，强烈的反对只会加强对方的立场，有效的谈判技巧应该是：先同意，再反驳。所以，有经验有智慧的律师应该懂得区分法庭还是谈判桌，懂得克服职业通病。

谈判高手

做一名优秀的谈判人员，需要什么样的素质？强硬？反应灵敏？讨人喜欢？都不是。

细心。只有细心的人，才能在谈判前收集到足够多的信息。即便到了谈判桌上，也需要细致观察你的对手，才能知道什么时候该坚持，什么时候该让步。

耐心。一个真正的谈判高手，没有想象中的强悍和狡猾，反而是耐心的聆听者，绝不是一个频繁看手表，经常打断，仓促结束的人。面对对方的要求，不轻易妥协很多人都能做到，但是不情绪化却很难。对于一个有耐心的谈判者来说，拒绝只是谈判的开始，而不是结束。

勇气。一个老好人不是一个合适的谈判者，谈判的目的不是追求讨人喜欢，而是获得利益，要有向对方狮子大开口的勇气。著名外交家亨利·基辛格说过：“谈判桌上的结果很大程度取决于一个人夸大自己要求的能力。”

诚信。没有人愿意跟一个出尔反尔的人继续谈下去。

多年前，我跟着一位法学教授代理一件刑事案件，我们约见了公诉人交换意见，想争取不起诉。公诉人显得很谦卑，教授滔滔不绝地陈述了近一个小时的辩护意见。公诉人认真地做了记录，最后称赞了我们的辩护意见，教授很高兴。后来，公诉人调整了起诉理由，起诉了我们的当事人。

现在回想起来，我们输掉了这场谈判，因为把对手当成了学生。

中国式的诉辩谈判

认罪认罚从宽制度在两年前实施之后，辩护律师终于可以合法地与公诉人坐在一起，面对面讨论案件的处理了，专业名词为“公诉人听取意见”、“量刑协商”。

虽然学术界目前并不认为这是一场平等的协商或者谈判，但是，对于辩护人来说，这可能是我们唯一的机会。争取通过一次有效的谈判，降低检方的量刑建议，甚至不起诉，这是辩护人谈判的目标。虽然，每一次，难度都是那么大。

难度越大，越要提高我们自身的谈判能力。因为，无罪辩护又何尝不是绝境求生呢？

1.确定谈判目标

谈判之前，做好选择题。为什么这么说呢？因为要说服你的对手，首先要曝露你的筹码。利弊之间，你得先反复权衡，做好选择。

选择题一：谈还是不谈？

请注意，这里只针对控辩双方争议比较大的案件。因为这类案件的谈判协商，意味着需要向对方提供核心辩护观点、提交关键证据。

所谓谈判，本质上是一种相互的交换或者妥协。最糟糕的谈判是，明明毫无机会，却把己方的方案全盘托出，这显然不是一个明智的选择。

所以，关于诉辩协商，谈与不谈，抉择的标准在于：

当我们把核心辩护观点和关键证据提交之后，说服对方的概率有多大？

需要超过多少比例我们才可以去做？

如果根本不可能达到目的，我们不遗余力的谈判是否会起到反作用？

这种带着风险的抉择不容易，辩护律师需要有丰富的经验和清醒的头脑。在考虑这些问题的时候，我们要记住一点：对手永远不是中立的。

我想分享一个让我印象深刻的例子：

一位辩护律师代理了一件在当地影响较大的职务犯罪案件。嫌疑人被指控在2015年3月的第一个周六，在自己的家中收受了贿赂款，行贿人和受贿人均承认此事。辩护律师经过调查发现：2015年的3月，嫌疑人一整个月均在国外培训。辩护律师非常高兴，认为逆转的机会到了。他马上约见了公诉人，提交了嫌疑人的出入境记录、培训证明，要求不起诉。检察官将案件退查了。退查期间，行贿人和受贿人都重新做了笔录，都解释说之前做笔录时记错了时间，收受贿赂款的时间应该是在2015年的4月份，而不是3月份。公诉人按照后来的笔录起诉了嫌疑人。

即便对于资深的辩护律师而言，这种判断还是很难做到准确无误，因为除了证据和法律，还有可能要将案外的因素综合考虑进去。但这是一个必须做的选择题。

选择题二：无罪辩护还是罪轻辩护？

在与公诉人的谈判中，如果辩护律师一边提出全案无罪，一边又提出要对方降低犯罪数额，或者改变罪名，结果将会不尽如人意。对于谈判而言，相互矛盾的目标是无法一起实现的。

鱼和熊掌不可兼得，必须要事前作出抉择。抉择的标准在于：

哪一种方案成功率更高？

如果不起诉的概率小，则退而求其次，选择难度较小的谈判目标，争取阶段性的胜利。

还是以职务犯罪案件为例，在与公诉人的谈判中，显然争取自首、降低金额远比非法证据排除来得容易，所以，只能先定一个“小目标”。

2.中间人式的谈判立场

在认罪认罚从宽制度中，诉辩协商的其中一个特点是：辩护人虽然是代表嫌疑人一方，但是却不能代替当事人作出决定。所以，辩护人在很多时候，充当的是一个中间人的角色。

在一场谈判中，中间人经常碰到的尴尬情形是：明明你已尽心尽力，却两头不讨好，左右不是人。所以，辩护律师作为一个受托谈判代表，在开始谈判之前，先要处理好和委托人之间的关系。以下是两点建议：

尽职但不越界

在当前适用的认罪认罚从宽制度的案件中，有相当一部分嫌疑人的认罪并非出于自愿，而是迫于长期羁押、久拖不决的压力。如果当事人犹豫不决时，辩护律师切忌极力劝说其认罪。