【原】阿里巴巴滥用市场支配地位“二选一”被罚182亿元案之处罚分析

璞琳说法 2021-04-13

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阿里巴巴滥用市场支配地位“二选一”被罚182亿元案之处罚分析

黄璞琳

2021年4月10日，国家市场监管总局对阿里巴巴集团控股有限公司作出国市监处〔2021〕28号《行政处罚决定书》，认定：（1）阿里巴巴集团控股有限公司在中国境内网络零售平台服务市场具有支配地位；（2）其自2015年以来为限制其他竞争性平台发展，维持、巩固自身市场地位，滥用其在中国境内网络零售平台服务市场的支配地位，实施“二选一”行为，通过禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店和参加其他竞争性平台促销活动等方式，限定平台内经营者只能与当事人进行交易，并以多种奖惩措施保障行为实施；（3）其行为排除、限制了相关市场竞争，损害了平台内经营者和消费者的利益，削弱了平台经营者的创新动力和发展活力，阻碍了平台经济规范有序创新健康发展，且不具有正当理由，构成《反垄断法》第十七条第一款第（四）项禁止“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的滥用市场支配地位行为。

根据《反垄断法》第四十七条、第四十九条规定，综合考虑当事人违法行为的性质、程度和持续的时间，同时考虑当事人能够按照要求深入自查，停止违法行为并积极整改等因素，国家市场监管总局对阿里巴巴集团控股有限公司责令停止违法行为，处以其2019年度中国境内销售额4557.12亿元4%的罚款，计182.28亿元。阿里巴巴公司表示对该处罚诚恳接受，坚决服从，“将强化依法经营，进一步加强合规体系建设，立足创新发展，更好履行社会责任”。

以下就本案行政处罚决定书的处理决定及处罚裁量作相关分析：

一、确定罚款金额时，为什么以阿里巴巴集团控股有限公司2019年度中国境内销售额为计算基数？

因为国家市场监管总局是自2020年12月起，对阿里巴巴集团控股有限公司涉嫌实施滥用市场支配地位行为开展调查，且本案相关市场界定为中国境内网络零售平台服务市场。即，就本案而言，适用《反垄断法》第四十七条“处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”时，“上一年度”是指反垄断执法机构启动调查年份的上一年度；“销售额”，是指在本案界定的相关市场销售额。

二、本案为何未没收违法所得？

《反垄断法》第四十七条规定：“经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。”本案并未没收违法所得，显然属于减轻行政处罚。国家市场监管总局本案行政处罚决定书，虽然阐述了如此处罚的理由是“同时考虑当事人能够按照要求深入自查，停止违法行为并积极整改等因素”，但是并未明确指出本案作减轻处罚的法律依据。

实际上，《反垄断法》本身未就滥用市场支配地位行为的减轻处罚作出明确规定；《反垄断法》第四十九条有关“对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素”之规定，应当是指在法定处罚方式与幅度内的处罚裁量，不应当包括减轻处罚。国家市场监管总局2019年《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，也仅在第三十七条第三款就减轻处罚作出规定，即“经营者能够证明其从事的滥用市场支配地位行为是被动遵守行政命令所导致的，可以依法从轻或者减轻处罚。”本案显然不属《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》所列的减轻处罚情形。

因此，本案减轻处罚的法律依据，只能寻求现行《行政处罚法》第二十七条。《行政处罚法》第二十七条第一款第一项所列应当依法从轻或者减轻行政处罚的情形是“主动消除或者减轻违法行为危害后果”，第四项所列应当依法从轻或者减轻行政处罚的情形是“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”情形。

本文感觉，国家市场监管总局应当是认为，“当事人能够按照要求深入自查，停止违法行为并积极整改”，客观效果上具备了“减轻违法行为危害后果”情形，但阿里巴巴公司是按照反垄断执法机构要求自查并整改，不太好认定其减轻违法行为危害后果时具备主观上“主动”状态，也不宜直接引用《行政处罚法》第二十七条第一款第四项“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”予以减轻处罚。国家市场监管总局本案行政处罚决定书未予没收违法所得，但未明确指出本案作减轻处罚的法律依据，可能就是因为前述考量。若是如此，本文建议国家市场监管总局尽快修改完善《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，至少将“当事人能够按照要求深入自查，停止违法行为并积极整改”，列为酌定减轻处罚之情形。

当然，也有可能国家市场监管总局就是认为本案“当事人能够按照要求深入自查，停止违法行为并积极整改”，已经属于《行政处罚法》第二十七条第一款第一项所列“主动减轻违法行为危害后果”之法定减轻处罚情形，或者属于第四项所列“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”法定减轻情形。若是如此，则建议国家市场监管总局在类似案件处罚决定书中，还是要直接载明予以减轻处罚的法律依据，并要充分阐释为何属于《行政处罚法》第二十七条第一款第一项或者第四项所列的法定减轻处罚情形。

三、《反垄断法》所称的“责令停止违法行为”，可作哪些细化决定？

国家市场监管总局就本案作出的国市监处〔2021〕28号《行政处罚决定书》，将《反垄断法》第四十七条所列的“责令停止违法行为”，细化决定为：“1.不得限制平台内经营者在其他竞争性平台开展经营；不得限制平台内经营者在其他竞争性平台的促销活动。2. 当事人应当自收到本行政处罚决定书之日起十五日内，向本机关提交改正违法行为情况的报告。3. 根据《行政处罚法》坚持处罚与教育相结合的原则，本机关结合调查过程中发现的问题，制作《行政指导书》，要求当事人从严格落实平台企业主体责任、加强内控合规管理、保护消费者权益等方面进行全面整改，依法合规经营。”借鉴本案做法，基层市场监管机关在查办案件作出责令当事人停止或者改正违法行为时，也可以结合本案实际情况，作出细化而务实的责令停止或者改正决定。