被挂靠施工单位对实际施工人的工程款是否 应当承担连带责任问题

重庆合纵律师事务所专职律师，重庆电视台公益律师、重庆电视台《都市700》栏目特约嘉宾、重庆晚报律师团成员、人民调解员。擅长领域：房地产与建设工程纠纷、公司法实务、金融合同纠纷、遗产继承纠纷等法律事务。

一、引文

受建设工程的行业特性和现实因素影响，目前我国建设工程领域，违法分包、转包、借用资质（挂靠）等问题在行业内不在少数。在笔者近期办理的案件中，法院对借用资质（挂靠）法律关系的定性始终成为分析案件绕不开的逻辑旋涡。在确认借用建筑公司资质施工的情况下，与挂靠人订立施工合同的实际施工人能否要求被挂靠人对挂靠人的付款义务承担连带责任，在实务中也存在争议。

二、陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司、陕西建工安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷案——（2018）最高法民再297号

裁判要旨：一审法院认为，建安公司不是涉案工程发包人，其作为总承包人，将全部工程交由远江公司施工，远江公司系借用建安公司施工资质，建安公司未实际施工，亦未参与涉案工程结算，其与隆兴公司无合同关系，隆兴公司的合同相对方为远江公司，对此隆兴公司及明珠公司明知，且明珠公司主要付款都是支付给远江公司及隆兴公司，隆兴公司认为建安公司非法转包应承担连带付款责任，无合同及法律依据，不予支持。

隆兴公司不服一审判决提起上诉，二审法院认为，本案的基本事实是远江公司与隆兴公司签订案涉项目土建扩大劳务工程承包合同，隆兴公司履行劳务合同约定的义务后，应向远江公司请求支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。该条款系倡导性条款，其中的实际施工人与转包人、违法分包人是指合同的相对应双方，意在指引实际施工人应当首先向作为其合同相对方的转包人或违法分包人主张权利；而隆兴公司与案涉项目的总承包人建安公司之间并无合同关系，建安公司并不是隆兴公司的合同相对方，本案中亦不存在隆兴公司可以突破合同相对性原则而针对建安公司享有请求权的事实和法律依据，故隆兴公司请求建安公司承担连带责任的诉讼请求不能成立，不予支持。二审判决：驳回上诉，维持原判。

后隆兴公司不服二审判决向最法院申请再审，最高院再审认为：本案的争议焦点是建安公司应否对远江公司欠付隆兴公司的工程款承担连带清偿责任。本案系因履行隆兴公司与远江公司之间的《土建扩大劳务工程承包合同》而产生的工程款纠纷。建安公司与隆兴公司之间不存在直接合同关系，建安公司亦非《三方协议书》签约人。隆兴公司未证明明珠公司将隆兴公司所施工项目的未付工程款已经付给建安公司，远江公司与建安公司之间即使存在挂靠与被挂靠关系，隆兴公司亦不存在可以突破合同相对性而向建安公司主张权利的事实基础和法律依据，隆兴公司关于建安公司应当对远江公司欠付的工程款承担连带责任的主张不能成立。一、二审法院对隆兴公司该项诉讼请求未予支持正确。

三、司法实践的不同观点

第一种观点认为：被挂靠人允许挂靠人向其借用资质的行为存在过错，被挂靠人通过挂靠行为获取了不正当利益（收取管理费），故应当对挂靠人的相关行为承担责任。

第二种观点认为：连带责任属于法定连带之债或者约定连带之债，在当事人未约定的情况下，由于现行法律法规并未对挂靠关系的主体间确定其相互承担连带责任进行规定，被挂靠单位不应当对挂靠人的债务承担连带责任。

第三种观点认为：被挂靠人是否应当承担连带责任，应当根据实践中的具体合同缔结情况、缔约主体及合同履行情况做具体判断。

笔者赞同第三种观点，理由如下：

（一）连带责任属于作为一种负担沉重的严格法律责任，应当根据当事人的约定或法律规定予以确定，不能随意扩大其适用范围。为加强对农民工合法权益的保护，实践中许多实际施工人会援引建设工程司法解释一第二十六条第二款规定，突破合同相对性向被挂靠人主张工程款连带支付责任。然而，准许实际施工人突破合同相对性向不具有合同关系的当事人主张权利，从法理和法律规定上讲是有缺陷的，其适用应受严格条件限制。

（二）在法律对挂靠关系民事责任承担未做具体约定时，应当根据实践中的具体合同缔结情况、缔约主体及合同履行情况做具体判断。福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答第3点，“问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任?答：挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任”；《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》粤高法〔2017〕151号第22条规定，实际施工入主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理？挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。

所以根据合同相对性原则，判断被挂靠人对挂靠人欠付实际施工人的工程款应否承担连带还款责任，首先应审查缔约主体。

（三）被挂靠人收取挂靠人一定比例的管理费，从双方权利义务及管理费与连带责任的金额比例悬殊可以看出，管理费的对价显然不是对挂靠人的债务承担连带担保责任，简单认定只要存在挂靠关系就要求被挂靠人承担连带责任，有违民商法等价有偿原则。且违法出借资质的责任属于行政责任，要有效杜绝挂靠行为，应当由行政部门严格按照法律法规给予相应行政处罚，而不是让法院以被挂靠人收取管理费或被挂靠人出借挂靠资质存在过错为由判决其承担连带责任。