【原】劳动法观点二则：“末位淘汰制”是否合法+用人单位如何开除在外兼职员工

01 “末位淘汰制”合法吗？

      “末位淘汰”不属于法定的解除合同理由，用人单位以此为由解除劳动合同的，因违反劳动法法律规范的相关规定而无效。如果劳动者确因“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”，用人单位在提前三十日以书面形式通知本人后，可以解除劳动合同。

      但是，猫姐认为，如果用人单位依据合法有效的规章制度的规定解除劳动合同的，应认定该解除行为有效。理由在于：用人单位有权根据经营管理需要制定内部规章制度，以规范劳动者的工作职责和劳动纪律。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号）第五十条规定：“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。”因此，只要用人单位通过民主议定程序制定规章制度并依法公示，且规章制度内容并未违反劳动法律法规和相关政策的规定，其就不等同于“末位淘汰”中“用人单位仅以劳动者绩效末位为由，单方解除劳动合同”的情形，此时，用人单位根据规章制度的规定解除劳动的合同的，应为有效。

02劳动者在外兼职，单位能否开除？

     《劳动合同法》第三十九条第（四）项规定，劳动者与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。根据该规定可知，《劳动合同法》实施以后，法律并不禁止劳动者在外兼职。

     司法实践中，劳动者存在以下情形的，用人单位可以与在外兼职的劳动者解除劳动合同：

    1、由于兼职对完成本单位的工作任务造成严重影响的；

    如：以请病假为由，直接影响了对本职工作的完成，公司以此为由解除劳动合同是合法的。

    2、经用人单位提出，拒不改正的；

    需要注意的是：虽然《劳动合同法》规定，用人单位可以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同，但是，用人单位的规章制度仅仅在工作时间对劳动者有约束力，对工作之外的时间，规章制度无约束力。 

    3、劳动合同约定“不得在其他单位兼职从事任何工作”或类似内容的。

    需要注意的是：用人单位认为劳动者存在以上情形的，应提供相应的证据加以证明。

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