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一、基本案情 杜某某，男，1975年10月15日出生，河南省鹿邑县人，汉族，初中文化，农民。因涉嫌抢劫犯罪，杜某某于1995年5月17日被鹿邑县人民检察院批准逮捕，1997年1月20日到鹿邑县公安局投案自首，1997年3月26日被依法逮捕，1997年5月17日因“急性肝炎（乙肝）”被鹿邑县公安局取保候审，1997年6月26日被鹿邑县人民检察院以涉嫌抢劫罪提起公诉，1997年7月21日被鹿邑县人民法院以抢劫罪判处有期徒刑五年。一审宣判后，杜某某未上诉，检察机关亦未抗诉。判决发生法律效力后，鹿邑县人民法院既未依法将杜某某交付执行刑罚，也未依法对其作出暂予监外执行决定。 2012年12月，鹿邑县人民检察院发现杜某某被判刑后一直未被交付执行刑罚，在广东深圳将其抓获，经体检无乙肝疾病，建议鹿邑县人民法院将杜某某收监执行并对玩忽职守的责任法官予以纪律处分。鹿邑县人民法院调查后认为，承办法官张某某在办理杜某某案件中，没有将生效的刑事判决及时办理交付执行或暂予监外执行手续，致使罪犯杜某某逃脱法律制裁多年，确实存在玩忽职守行为。2013年1月，鹿邑县人民法院发出执行通知书，将杜某某交付商丘监狱执行刑罚（刑期从2012年12月19日起至2017年10月26日止，羁押52日折抵刑期），同时对责任法官张某某予以行政记大过处分，提请县人大免去其庭长职务。 杜某某被收监执行后，2014年6月，其妻武某某向检察机关提出申诉，认为：杜某某因患乙肝疾病被取保候审，在被判刑后仍因患乙肝疾病被保外就医监外执行，曾先后于1997年5月在鹿邑县人民医院、1999年5月在商丘市人民医院作病情检查，在监外五年期间没有违法犯罪和违反规定的行为，也没有任何单位作出收监决定或者提出过异议，应视为五年有期徒刑已经执行完毕；因为办案机关的责任，没有办理暂予监外执行手续，杜某某不存在责任和过错，现在将其收监执行属于重复执行刑罚；请求依法纠正鹿邑县人民检察院、鹿邑县人民法院违法将杜某某重复执行刑罚的错误，尽快将杜某某释放。 二、分歧意见 在对该案的研究讨论中，主要存在以下两种意见： 第一种意见认为，罪犯杜某某被生效判决判处有期徒刑五年后，人民法院既未依法将其交付执行，也未依法对其作出暂予监外执行决定，应视为原判刑罚未执行。刑期折抵必须具备法定事由，杜某某虽曾被取保候审，但与暂予监外执行存在本质区别，其在监外漏于法律制裁的期间不能折抵刑期，不能视为刑罚已经执行。根据刑法有关规定，有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，而不是从判决生效之日起计算，将杜某某收监执行不属于重复执行刑罚。司法人员有过错的，应当依法追究司法人员的责任，对罪犯杜某某应当收监执行未执行的刑罚。 第二种意见认为，罪犯杜某某曾患有急性肝炎（乙肝），如果人民法院作出判决后及时组织进行疾病诊断，杜某某可能符合暂予监外执行条件，进而被决定暂予监外执行，而暂予监外执行期间可以计入刑期。由于司法人员的玩忽职守行为造成判决未依法执行，应视为刑期已执行完毕，不应再执行原判刑罚。杜某某没有故意逃避刑罚执行，没有过错和责任，不能将司法人员的过错转嫁给罪犯。刑法对于行刑时效制度没有明确规定，应当按照有利于罪犯的解释进行理解。参照司法部监狱管理局1995年答复意见的精神，从现实出发，充分考虑社会效果，应当纠正鹿邑县人民检察院、鹿邑县人民法院将杜某某收监执行的做法，尽快将杜某某释放。 三、评析意见 笔者同意第一种意见，主要理由如下： 第一，杜某某被判处有期徒刑五年后既未被交付执行，也未被依法决定暂予监外执行，应视为原判刑罚未执行。1997年，鹿邑县人民法院以抢劫罪判处杜某某有期徒刑五年判决生效后，并未依法将其交付看守所或者监狱执行刑罚。虽然杜某某曾被鹿邑县公安局取保候审，其家属也向鹿邑县人民法院出具了保证书，但不能将取保候审与暂予监外执行混为一谈。取保候审是一种强制措施，依法不能折抵刑期，暂予监外执行是一种刑罚执行方式，依法可以折抵刑期。罪犯暂予监外执行必须符合法定条件，经省级人民政府指定的医院开具证明文件，司法机关依照法定程序办理，在监外期间有一定的监督管理措施予以保障。本案中，杜某某1997年5月患乙肝疾病的诊断证明是县级人民法院出具，不属于省级人民政府指定的医院，1999年5月体检化验单无法证明其当时病情具有传染性及肝功能损害情况，2012年12月在医院体检时指标正常无乙肝疾病。根据1990年《罪犯保外就医执行办法》，乙肝疾病不属于罪犯保外就医疾病伤残范围的明确情形，患有乙肝疾病不是适用暂予监外执行的充分条件。特别是，鹿邑县人民法院并未委托省级人民政府指定的医院对杜某某进行疾病诊断，也未依法对其作出暂予监外执行决定，更未将其交付公安机关进行暂予监外执行的监督管理，其人身自由没有被任何机关限制或剥夺，与刑罚执行存在本质区别。因此，杜某某既未被交付执行刑罚，也未被依法决定暂予监外执行，其被人民法院判处有期徒刑五年的刑罚后，一直处于刑罚未执行、漏于法律制裁的状态，应视为原判刑罚未执行。 第二，根据刑法有关规定，有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，而不是从判决生效之日起计算。我国刑法未规定行刑时效制度，只要刑罚未执行，在任何时候，均应当依法予以执行。1979年刑法草案第22次稿中曾有过关于行刑时效制度的规定，但考虑到害多利少，后来出台的刑法删除了这一条。近年来，虽有学者呼吁我国建立行刑时效制度，但1997年修订刑法及历次刑法修正案，均秉承了1979年刑法立法思想，只规定了追诉时效制度，未规定行刑时效制度。例如，刑法第五十三条规定：“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。”刑法第四十七条规定：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”。根据刑法规定，有期徒刑的刑期从“判决执行之日”起计算，而不是从“判决生效之日”起计算。只要刑罚未执行，不管是主刑还是附加刑，在任何时候，均应当依法予以执行。 第三，刑期折抵必须具备法定事由，司法人员的过错不能成为对罪犯免予执行刑罚的理由。1995年，司法部监狱管理局《关于保外就医罪犯继续保外就医有关问题的答复意见》规定：“保外就医罪犯采取非法手段骗取保外就医或者未经公安机关批准擅自外出的期间不计入执行刑期。确因监狱与公安机关工作衔接不到位或者监狱人民警察工作失职等原因造成保外就医罪犯超过批准期限的，超期期间应计入执行刑期。”该答复意见适用的对象是保外就医罪犯，前提条件是罪犯已经被依法决定或者批准暂予监外执行。杜某某并未被人民法院依法决定暂予监外执行，当然不适用司法部监狱管理局1995年答复意见。以此提出比照适用，认为“由于司法人员的玩忽职守行为造成判决未依法执行的，应视为刑期已执行完毕，不应再执行原判刑罚”的观点，缺乏法律依据，不应予以支持。刑期折抵必须具备法定事由，如审前羁押的时间可以折抵刑期，减刑、假释可以导致刑罚执行变更，被依法决定、批准暂予监外执行且期间未出现违反监督管理规定情形者可视为已执行刑期，其他事由均不能视为刑期已执行。刑罚执行的国家强制性及法定性，决定了行刑权不因司法人员的过错而消灭，司法人员的过错不能成为对罪犯免予执行刑罚的理由。对司法人员的过错，应当依法追究其纪律责任甚至刑事责任，对被判刑的罪犯，应当依法执行其未执行的刑罚。 第四，最高人民检察院监所检察厅1992年通知明确规定，对未交付执行的罪犯应当收监执行，且罪犯逍遥法外的期间不得计入执行期。1992年8月，最高人民检察院监所检察厅《关于转发河南省人民检察院<关于监督有关部门将逍遥法外的罪犯迅速交付执行的通知>的通知》（〔1992〕高检监发第29号）：“据河南、山西等省检察院监所检察部门反映，近年来，一些未经逮捕而被判处有期徒刑的罪犯未被收监执行，也无暂予监外执行决定的手续，至今仍逍遥法外，有的在社会上继续犯罪，影响很坏。各级监所检察部门应认真履行法律监督职责，监督有关部门将已经发生法律效力的刑事案件的判决、裁定交付执行”。该通知转发的河南省人民检察院《关于监督有关部门将逍遥法外的罪犯迅速交付执行的通知》（豫检监处发〔1992〕第22号）第三项规定：“罪犯逍遥法外的期间，应参照有关规定不得计入执行期”。 第五，从司法实践来看，人民法院判决后未及时将罪犯交付执行的，司法机关发现后均依法予以执行。例如，2014年，福建省发现审前未羁押判实刑后未交付执行罪犯407人，福建省高级人民法院和省检察院联合开展专项清理工作，要求“对属于应当交付执行而未交付执行的，应立即交付执行；属于符合暂予监外执行条件的，应依法作出暂予监外执行决定”。仅福建省惠安县就发现未交付执行罪犯39人，经清理，35人被收监执行，4人被决定暂予监外执行。再如，最高人民检察院《检察院情况反映》1998年第52期刊载的一件案例“海南省检察机关依法纠正一起罪犯被判刑八年而未交付执行的违法事件”。海南省蔡儒武因犯抢劫罪，于1989年12月被海南省琼北中级人民法院判处有期徒刑8年，刑期到1997年8月24日止。1990年1月，海南省琼北中级人民法院出具写有“因患病毒性肝炎，需住院治疗”的便函，决定对其取保候审，直至刑期已满，也未办任何手续，使蔡儒武逍遥法外8年之久。1997年10月，海南省屯昌县检察院发现此案后向上级汇报，海南省检察院会同海南检察分院和海南中级人民法院，赴屯昌县召开公检法三机关联席会议研究此案。1998年3月6日，海南省中级人民法院决定撤销取保候审，将罪犯蔡儒武收监执行刑罚。类似未交付执行罪犯被收监执行的案例还有很多，据新闻媒体报道，安徽省阜阳市林月喜1989年被判刑3年，11年后被收监执行；安徽省灵璧县李建民1992年被判刑6年，7年后被收监执行；江苏省灌南县刘希梅1996年被判刑3年，4年后被收监执行；福建省仙游县严小明1999年被判刑8年，7年后被收监执行。对同一类型的案件，应当适用相同的司法标准，除非出现新的法律规定。如果对有的未交付执行罪犯收监执行，而对有的未交付执行罪犯免予执行刑罚，岂非显然有失公平，法治尊严和刑罚严肃性又如何体现。 综上所述，对审前未羁押判实刑的罪犯，人民法院既未及时将其交付执行，也未依法对其作出暂予监外执行决定的，应视为原判刑罚未执行。人民检察院发现后，应当依法监督将罪犯收监执行未执行的刑罚。司法工作人员有过错的，应当依法追究司法工作人员的责任，但不能因此而折抵罪犯的刑期。有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，而不是从判决生效之日起计算，将审前未羁押判实刑后未交付执行的罪犯收监执行，不存在重复执行刑罚问题。在将罪犯收监执行后的刑罚执行工作中，有关机关可以酌情考虑个案情况，对符合法定条件的罪犯，依法办理减刑、假释或者暂予监外执行。 作者：陈梦琪（最高人民检察院刑事执行检察厅） |
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