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【作者】任涛（博士研究生，黑龙江省人民检察院第二检察部检察官助理，从事检察刑事法学、中国刑法学研究） 【来源】北大法宝法学期刊库《学术交流》2021年第3期（文末附本期期刊法学要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。  内容提要：如何理解多次盗窃中的“次”，在司法认定中存在分歧。研究多次盗窃应以单次盗窃为逻辑起点。单次盗窃行为的认定应采形式解释立场，但在入罪判断时须结合犯罪实质标准进行筛查过滤，对单次盗窃认定标准的形式理解并不会导致不当入罪。多次盗窃在客观上已累积的严重的社会危害性是入罪的主要理由，行为人主观恶性并非是入罪的考量因素。多次盗窃的解释应当符合立法目的，接受立法目的的检验。多次盗窃的认定应不违反禁止重复评价原则，已受刑事处罚的盗窃行为不能计入盗窃次数，而已受行政处罚的盗窃行为则可以计入盗窃次数。此外，已过行政处罚时效的盗窃行为也可以计入盗窃次数。 关键词：单次盗窃；形式解释；禁止重复评价 自1997年《刑法》将“多次盗窃”作为盗窃罪的一项入罪标准以来，无论司法实务还是刑法理论，对多次盗窃的理解和具体认定都存在一些分歧，且这些分歧至今仍未消弭。分歧主要表现在多次盗窃“次”的认定上，具体包括：第一，单次盗窃行为的认定标准（分歧一）；第二，已受过刑事处罚的盗窃行为能否计入多次盗窃（分歧二）；第三，已受过行政处罚的盗窃行为能否计入多次盗窃（分歧三）。笔者认为，只有正确理解上述三个问题，才能在司法实践中统一认识，准确认定多次盗窃。司法实践对多次盗窃的正确认定，尤其离不开对多次盗窃立法目的的准确理解。因为一方面对多次盗窃的解释需要符合立法目的，也即对多次盗窃需要进行目的解释；另一方面无论是文义解释还是体系解释最终都需要接受立法目的的检验，在文义解释与体系解释不能得出唯一解释结论时，有赖目的解释来“定分止争”。因此，为消弭分歧、凝聚共识，实现“相同案件相同处理”的司法公正目标，本文在遵从立法目的的前提下，研究多次盗窃司法认定中存在的具体问题，以期对司法实践有所裨益。 1.单次盗窃的解释立场。在现行盗窃处罚立法模式下，行政违法层面的盗窃在概念上是刑事违法层面的盗窃的上位概念。所以，刑法上单次盗窃行为的认定标准应与治安管理处罚法保持一致。单次盗窃行为应是指一个具有完整行政违法性的行为，在自然意义上的单次盗窃行为很容易认定，只要存在一个完整的盗窃行为就可以认定单次盗窃。自然意义上存在的多次盗窃，是认定社会意义或法律意义上多次盗窃的前提。在社会意义或法律意义上，单次盗窃行为的认定就变得复杂，人们一般会认为甲在餐馆短时间内连续窃取乙、丙、丁三人的财物是一次盗窃。换言之，人们通常会认为行为人基于概括故意在特定场所短时间内连续实施的若干行为是一次行为。由此可见，自然标准和社会/法律标准在认定犯罪行为次数上存在差异，这一差异导致人们认知上的分歧，而这正是产生单次盗窃行为认定分歧的起因。关于单次盗窃行为的认定，有实质解释和形式解释两种解释立场，不同的解释立场会得出不同的认定标准。 实质解释立场主张，行为人在特定时空内反复实施的盗窃行为是一次盗窃，而不宜认定为多次盗窃。这种观点的理由是：其一，多次盗窃彰显出来的行为人的主观恶性或人身危险性是入罪的主要理由。行为人在一个相对较短的时间段和相对同一的空间范围内反复实施的相同盗窃行为就不宜认定为多次盗窃。其二，多次盗窃应参照多次抢劫作实质解释。如果行为人是基于一个犯意实施犯罪或基于同一犯意在同一地点实施连续犯罪的，一般应认定为一次犯罪。形式解释立场主张，司法工作人员在解释“多次盗窃”时不能像解释“多次抢劫”那样过于严格。司法工作人员应仅根据客观行为来认定“次”，而不能根据行为人的主观心理认定。本文赞同在认定单次盗窃时采取形式解释立场，也即单次盗窃行为的认定应采取形式标准也即自然意义上的判准，但形式标准下的多次盗窃并不当然意味着成立犯罪。司法工作人员在做出是否入罪的决定前，还需要依犯罪实质标准来进一步检验。具体理由如下： 1.多次盗窃在客观上已累积的严重的社会危害性是入罪的主要理由，刑法将多次盗窃入罪并非是出于对行为人主观恶性的考虑。盗窃行为人通常具有一定的反侦查能力，在行为人多次实施盗窃的情况下，行为人被抓获后往往只承认现场查获的财物数额，且即便行为人交代了其他盗窃犯罪事实，在很多情况下具体数额也难以查证，立法者正是考虑到盗窃犯罪的上述特点，将多次盗窃规定为犯罪。所以在单次盗窃的具体认定标准上，不应考虑盗窃行为人的惯习性和心理特征，而只需根据盗窃行为的客观外在表现来进行认定。据此，行为人在特定时空范围内反复实施了数次盗窃行为，应认定为多次盗窃，若多次盗窃行为情节显著轻微危害不大则不认为是犯罪。具体理由如下：首先，多次盗窃着重揭示或规制的并不是盗窃行为人的主观恶性或人身危险性，这从新旧刑法的变迁中便可得到初步证明。1979年刑法第152条将惯窃作为盗窃罪的加重处罚情形，“惯窃”二字便凸显出1979年刑法对有盗窃惯习之人的否定性评价。而1997年刑法将“惯窃”废除，代之以“多次盗窃”，并将“多次盗窃”作为盗窃罪的基本犯类型。这表明立法理念上的重大变迁，即罪名设立由侧重考量行为人的人身危险性转变为着重关注行为本身造成的客观危害。其次，刑法将“多次盗窃”规定为盗窃罪的一种具体类型，其原因在于我国刑法立法在结果犯中普遍采取“定性+定量”的立法模式，这一立法模式在侵犯财产类犯罪中最为典型。1997年《刑法》规定“多次盗窃”实际上是旨在弥补单纯以数额大小认定盗窃罪之不足，从而在多次盗窃数额较小时也能够对行为人定罪处罚。这一做法符合《刑法》第13条犯罪概念的规定，因为对侵财类犯罪行为社会危害性的评价不能仅依赖于作为犯罪对象的财产数额。在解释“多次盗窃”时，应将关注点放在盗窃行为本身造成的社会危害性上。盗窃行为的社会危害性不仅体现在盗窃数额上，还体现在盗窃次数上。复数的盗窃行为，其或者造成多人财产受损，或者造成一人多次遭受财产损失，因此复数盗窃行为在客观上造成的法益损害要大于单次盗窃。 2.主张实质解释的论者对体系解释的理解存在一定偏差，因为体系解释不仅要顾及逻辑一致的要求，还要顾及罪刑均衡的要求。刑法的用语相同并不等同于概念内涵相同，而且即便用语的概念内涵相同也不必然意味着概念的外延相同。我们对刑法条文的解释虽然要遵循刑法条文体系内的逻辑自洽，但体系解释并非唯一解释方法也非最为重要的解释方法，当体系解释与立法目的冲突时，尤其是与罪刑均衡原则矛盾时，体系解释便不能一味追求形式逻辑自洽。根据立法目的和罪刑均衡原则的检验，多次盗窃与多次抢劫中的“多次”应作不同解释。二者的法律性质不同，“多次盗窃”是盗窃罪的入罪条件，而“多次抢劫”则是抢劫罪的法定刑升格条件。抢劫罪的成立没有数额要求，所以多次抢劫是指多次行为均成立抢劫罪，多次抢劫作为抢劫罪的结果加重犯实际上是以法定刑升格的形式来处罚抢劫罪的连续犯。而多次盗窃中的盗窃行为不要求都达到犯罪程度。作为犯罪成立条件的“多次盗窃”并不涉及罪数评价，因而不是评价要素而是记述要素，所以应根据日常经验来判断。 2.单次盗窃的犯罪形态。对“多次盗窃”中盗窃行为的具体形态应如何理解，是仅包括既遂形态，还是也可以包括未完成形态？一种观点认为，“多次盗窃不以每次盗窃既遂为前提；成立多次盗窃，也不要求行为人实施的每一次盗窃行为均已构成盗窃罪。”另一种观点认为，盗窃中止不宜计入多次盗窃，因为犯罪中止表明行为人的主观恶性及人身危险性减弱，这与多次盗窃的入罪理由相矛盾。本文认为，“多次盗窃”中的盗窃行为应限于盗窃既遂和盗窃未遂这两种犯罪形态。理由如下：首先，盗窃预备行为对公私财产利益造成侵害的危险性较小。从罪刑均衡原则出发，不宜将盗窃预备行为计入盗窃次数。此外，在司法实践的现实做法上，盗窃预备行为也是不受刑事追究的。其次，盗窃中止体现出行为人的悔改之意，行为人主动放弃仍可继续实行的犯罪行为，客观上没有产生实际的危害结果或削减了犯罪行为造成的损害。 已受过行政处罚或刑事处罚的盗窃行为能否计入多次盗窃？对于此一问题主要有以下三种观点：第一种观点认为，已受过行政处罚或刑事处罚的盗窃行为因已受过法律评价而不能计入盗窃次数，否则便属于重复评价。第二种观点认为，已受过行政处罚或刑事处罚的盗窃行为仍可计入盗窃次数。“三次盗窃行为并不要求均为'未经处理的’，如三次中有受过刑事处罚或者行政处罚的，也应该算在'三次’内。”第三种观点认为，行政处罚可计入盗窃次数，刑事处罚则不可。上述三种观点的差异背后实际上是论者对禁止重复评价原则的不同理解。 1.盗窃次数累计不应违反禁止重复评价原则。“多次盗窃”的认定存在是否重复评价的困惑，所以有必要首先明晰禁止重复评价原则的内涵与适用规则。禁止重复评价原则虽非法律明文规定，但却被学界和实务界关注并接受，究其原因，该原则是罪刑均衡原则的派生，其目的在于实现罪刑均衡进而最终实现正义。刑法理论上的禁止重复评价原则是指对同一行为不得作为犯罪进行重复评价，即行为人不得因同一行为事实被两次或两次以上评价为犯罪。第一，在刑事司法中禁止重复评价是就定罪和量刑而言的。所以一行为同时受到刑事处罚和行政处罚便不属于重复评价。因为，刑事处罚和行政处罚属于不同性质的制裁体系，二者的目的和功能并不相同，二者存在并列关系（或互补关系）而非包容关系。第二，禁止重复评价原则的适用范围涵盖定罪和量刑全过程。所以，“多次违法作为定罪重要事实进行评价之后，就不得又作为从重或加重处罚的量刑情节进行二次评价。”具体而言，禁止重复评价原则要求禁止将已用于定罪的情节再作为量刑情节适用。但需要注意的是所谓定罪情节是指定罪所需的必要情节，而不必要的多余情节仍可作为量刑情节适用。例如，盗窃罪数额较大的最低标准是1000元，若行为人盗窃数额为3000元，则超出的2000元便属于多余情节，在量刑时仍应考虑多余情节，如此才能实现对犯罪行为的充分评价。 2.已受刑事处罚的盗窃行为不能计入盗窃次数。本文认为，将已受刑事处罚的盗窃行为计入盗窃次数，存在诸多弊端，所以并不可取。第一，不符合体系解释的要求。首先，刑法虽将数额较大、多次盗窃等并列作为盗窃罪的入罪标准，但在司法适用时数额较大标准具有优位性，多次盗窃等其他入罪标准则具有补充性。将尚未受到处理的数额较大的盗窃行为作为多次盗窃中的一次盗窃来处理，并不符合体系解释的要求。所以，多次盗窃中的每一次盗窃行为都不能独立构成盗窃罪，而只能是一般违法行为。这就意味着已受刑事处罚的盗窃行为不能计入盗窃次数。其次，根据最高人民检察院和最高人民法院制定的盗窃罪司法解释，“多次盗窃”是指行为人在两年内有三次及以上盗窃行为的情形。如果将已受刑事处罚的盗窃行为计入盗窃次数，则存在违背盗窃罪司法解释的可能。具体而言，盗窃罪基本犯的刑事追诉时效是五年，行为人在盗窃后五年内都有可能被公安司法机关立案追诉。所以若将已受刑事处罚的盗窃行为计入多次盗窃，则多次盗窃便可能突破两年内三次盗窃的规定，而变成是五年内多次盗窃，而这显然与盗窃罪司法解释冲突。第二，存在重复评价，有违罪刑均衡原则。若将已受刑事处罚的盗窃行为计入盗窃次数，则存在与刑法累犯规定相冲突的可能。刑法规定累犯应当从重处罚，这表明在成立累犯的场合，刑法对行为人已被判处刑罚之行为再次进行了评价。累犯立法实际上是禁止重复评价原则的例外。例如，行为人在2010年3月因盗窃被判有期徒刑1年，在2011年3月刑满释放，在2011年4月至6月间先后盗窃2次（累积数额未达数额较大标准）。上述情况下，若将行为人已受过刑事处罚的盗窃行为计入盗窃次数，则行为人将被认定为多次盗窃，进而可能被以盗窃罪追究刑事责任。如果行为人因多次盗窃被判处有期徒刑以上刑罚，便会适用刑法累犯条款。但在这种情况下，适用累犯规定对行为人加重处罚实际上是将必要的入罪条件再次用来进行量刑上的评价，有违作为刑法基本原则之一的罪刑均衡原则。就“两年内三次盗窃”而言，由于三次盗窃中每一次盗窃行为均对最终的定罪有影响，因此每一次盗窃行为均要受到刑法评价。如果将已受过刑事处罚的盗窃行为计入三次盗窃内，则显然是对同一盗窃行为事实进行了重复评价。因此已受过刑事处罚的盗窃行为不能计入盗窃次数。 3.已受行政处罚的盗窃行为能计入盗窃次数。第一，将已受行政处罚的盗窃行为计入盗窃次数具有现实合理性。首先，在实践效果层面，将已受行政处罚的盗窃行为计入盗窃次数能够避免实践中的漏洞，符合司法实践打击犯罪的需要。如果只能将尚未受过行政处罚的盗窃行为计入盗窃次数，则会出现处罚漏洞。在此情况下，如果公安司法机关欲以盗窃罪追究盗窃者刑事责任，则只能对已发现的轻微盗窃行为不作行政处罚，而留待行为人盗窃数额较大或达到三次以上时再进行刑事追究。上述假设出来的做法显然既不合法也十分荒谬。如果已受行政处罚的行为不能计入多次，则从实践来看，多次型犯罪将基本没有适用的可能。另外，“已受到治安处罚的盗窃不得计算在内这种观点会导致同样的多次盗窃行为，由是否受到治安处罚的偶然性决定盗窃罪的成立与否。”这显然不符合法律的明确性要求和平等要求，不利于对公民的人权保障。其次，在法律适用层面，将受过行政处罚作为定罪或量刑因素考虑有立法和司法适用上的例证。首先，如前文所述，行政处罚与刑罚处罚的性质不同，所以并不存在重复处罚的问题。但要注意的是，“对已受行政处罚的行为追究刑事责任的，行为人先前所受的行政处罚可在刑期、罚金中作相应抵扣。”其次，刑法是其他法律的保护法，具有最后保障功能。行为人已因盗窃行为受过行政处罚仍然再次实施盗窃行为，在一定程度上说明行政处罚已失效，已需要刑罚的发动。从此一角度来看，刑法对已受过行政处罚的盗窃行为再次评价符合刑法的目的，并不违背刑法的基本原则和精神。已受行政处罚仍然不悔改而继续行窃表明行政法已不足以规制行为人，为维护规范的效力，有必要动用刑罚，这恰恰符合刑法的最后手段性要求。 4.已过行政处罚时效的盗窃行为可以计入盗窃次数。设例：李某分别于2013年3月1日、2013年3月5日、2015年2月25日实施盗窃行为，盗窃所得分别为150元、200元、400元。该设例中，李某的前两次盗窃行为显然已过行政处罚的追究时效，此种情况下李某的行为是否属于“多次盗窃”进而构成犯罪？正确回答上述问题的关键在于，准确把握刑事追诉时效与治安行政处罚时效的关系。本文认为，二者具有不同的功能定位和价值考量，是性质不同的两种时效制度。刑事追诉时效属于司法范畴，兼顾打击犯罪和保障人权的制度目标，具体而言其制度目标在于既要打击犯罪又要防止无限期追诉对犯罪人自由的不当侵害，同时也能起到稳定社会关系的作用。而治安行政处罚时效主要追求的是处罚效率和处罚效果，《治安管理处罚法》第22条第1款规定：“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。”违反治安管理的行为经过6个月后再予以追究，既是低效率不经济的选择，又达不到预期的处罚效果。可见，二者的制度价值和目标不同。实际上，两种时效制度并不冲突，相反二者具有互补性。刑事追诉时效在一定程度上能起到“兜底”的作用，能拦住一些已过治安行政处罚时效但又确有必要予以处罚的行为。因此即便盗窃行为已过治安行政处罚时效，仍可进行刑事追诉。根据盗窃罪司法解释（二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”）的精神，距最后一次盗窃行为发生时二年内的盗窃行为均可进行刑事追诉。所以无需对“两年内三次”限制解释。 在认定行为人属于多次盗窃的基础上仍要结合刑法犯罪概念（《刑法》第13条）进行实质可罚性判断。类似地，对多次敲诈勒索是否构成犯罪，还需要结合刑法第13条的规定，对情节显著轻微、危害不大的，不应作为犯罪处理。这便引发以下问题：“多次盗窃”型盗窃罪有无适用《刑法》第13条但书规定出罪的余地？如果可以适用，具体应如何把握？对于上述问题，主要有两种观点。第一种观点认为，“多次盗窃”其本身就是盗窃行为情节严重的一种表现，只要行为人的行为符合“多次盗窃”的条件，即可认定其盗窃行为已达情节严重，而不能有但书适用的余地。实际上，这种观点将“多次盗窃”作为盗窃情节严重的立法推定条件予以理解，而且此种立法推定不得被推翻。第二种观点认为，盗窃罪的入罪条件（数额较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃）均有适用13条但书的余地。虽然在一般情况下，盗窃数额已达较大或者有多次盗窃、入户盗窃等情形存在时，即可推定盗窃行为情节严重（已达应受刑法处罚的程度），成立盗窃罪。但是此种推定仍能够被推翻，如果确有符合情节显著轻微、危害不大条件的，则可以适用但书的规定予以出罪。这种观点实际上既反对认定盗窃罪时的唯数额论又反对唯行为方式论，体现出法条解释的实质解释立场。 本文认为，上述第二种观点较为可取，也即“多次盗窃”有适用但书出罪的余地。至于如何具体适用13条但书的规定，则有待进一步探讨。理由如下：第一，从现行司法解释的具体规定来看，盗窃行为虽已达入罪标准，但在符合相应条件时仍有适用但书规定出罪的余地。最高人民检察院和最高人民法院关于盗窃罪的司法解释明确了盗窃罪可以适用《刑法》第13条但书规定或第37条定罪免刑规定出罪的立场。具体而言，盗窃罪司法解释规定：行为人偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪。盗窃公私财物数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚。由此，家庭成员或近亲属间发生的盗窃行为（包括多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃等情形），如果获得被害人谅解，一般可以适用但书出罪。因此，现行司法解释实际上采上述第二种观点。第二，允许盗窃行为适用但书规定出罪，可以为实质公正的获得留下空间。司法实务中，可能出现这样的情况：丧失劳动能力的李某身无分文，为了喂饱刚出生不久的婴儿，无奈之下一个月内三次到超市偷盗奶粉（价值600元）。如果对李某以盗窃罪论处显然难以让人接受，此时就有必要适用但书的规定予以出罪，否则将是对李某的实质不公正对待。因此采取上述第二种观点能够为实现实质公正留下空间。 1.单次盗窃应作形式解释。在形式解释立场下，以下几种情况都应认定为多次盗窃：（1）行为人基于一个概括故意，在一定场所三次盗窃不同被害人财物的，例如行为人一周内在地铁上多次盗窃；（2）行为人在不同时间、不同地点多次盗窃同一被害人财物的，例如行为人分别在被害人办公室、汽车上盗窃财物；（3）行为人在同一地点短时间内盗窃三位被害人财物的，例如行为人在火车上连续盗窃多位乘客的财物；（4）行为人针对一栋办公室楼中的几个办公室连续实施盗窃的。 2.对单次盗窃认定标准的形式理解并不会导致不当入罪。对多次盗窃行为是否以盗窃罪论处，要综合多种因素进行权衡判断，“首先要考虑行为是否可能盗窃值得刑法保护的财物；其次要综合考虑行为的时间、对象、方式，以及已经窃取的财物数额等。” 3.已受到刑事处罚的盗窃行为不能计入盗窃次数，但已受过行政处罚的盗窃行为应计入盗窃次数。据此，以下几种情形都应认定为多次盗窃：（1）两年内第一次盗窃受行政处罚后又实施了两次盗窃的；（2）两年内第二次盗窃受行政处罚，第三次盗窃被抓获后供述了第一次盗窃的；（3）两年内第三次盗窃受行政处罚，在此之后前两次盗窃才被发现的。 |
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