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【要点提示】 1.保洁公司在接受政府委托运送垃圾至发电厂的过程中，私自接收外地垃圾并收取好处，将外地垃圾渗入本地垃圾后一并运给不知情的发电厂，发电厂根据处置垃圾的数量与政府结算，最终导致政府替外地垃圾外置买单。这一事实究竟构成损害委托人利益的民事侵权，还是构成诈骗刑事犯罪，如果构成诈骗，究竟谁是被害人、犯罪对象是什么、有偿劳务与财产性利益的区别等等问题，在本案中均有研究价值。2.程序上，本案公诉机关根据认罪认罚从宽制度给出缓刑的量刑建议，后在第一次开庭审理中控辩双方均无异议，没有对于案件定性等一系列问题展开辩论的情况下，法庭提出量刑建议过轻，公诉机关撤回认罪认罚具结书中的量刑建议并予以加重变更，被告人在面对法院已经明确不采纳定性意见的困境下，无奈签下新的认罪认罚具结。公诉机关能否单方面撤回具结以及有何种限制条件，法院对认罪认罚下的量刑建议的采纳权有无必要加以限制，在不采纳量刑建议时应如何保障辩护权的行使，在本案中这些问题同样有研究价值。 【公诉意见】 2018年12月，昆山JL有限公司（下称昆山公司）的负责人施某甲找到浙江JM环境服务有限公司（下称JM公司）合伙人被告人吴某某，称嘉兴有一批生活垃圾需要运到温州处置，希望吴某某帮忙，后吴某某将其带到JM公司与该公司董事长被告人杨某和法定代表人被告人陈某某共同商议，后JM公司和昆山公司签订了垃圾转移处置协议，约定由JM公司以处置费人民币140元每吨将这批嘉兴生活转运至温州境内焚烧厂处置。吴某某、杨某、陈某某约定，由吴某某负责后续对接施某甲方、场地租赁、资金结算及负责安排驾驶员清运垃圾至焚烧厂；由杨某、陈某某负责提供公司资质以及有通行证的清运车辆，所得利润吴某某分得50%，杨某、陈某某分得50%。 2018年12月11日至2019年4月25日，昆山公司陆续将共计27229.1吨的嘉兴生活垃圾运至被告人吴某某租赁的位于温州工业园区镇江路的垃圾中转站，再由吴某某安排JM的5辆安装了计量IC卡的垃圾清运车将嘉兴生活垃圾冒充标段内的生活垃圾运至被害单位浙江WH公司（下称WH公司）永强焚烧厂焚烧处置。被告人吴某某、杨某、陈某某为免予垃圾处置费的支出，明知不能将标段外的生活垃圾运到WH公司处置的情况下，向WH公司、温州市综合行政执法局隐瞒了其所运送处置的垃圾系嘉兴地区生活垃圾的事实，致WH公司在不知情的情况下，对嘉兴生活垃圾进行焚烧处置。按照WH公司与温州市政府部门签署的特许经营协议，对于WH公司焚烧处置的本地垃圾由市财政以每吨人民币117.2元向WH公司支付焚烧处置费。经查，施某甲、施某乙累计转账至被告人吴某某银行账户内的嘉兴生活垃圾处置费为人民币3940860元，合计运输垃圾27229.1吨。温州市环卫处已与WH公司结算2018年12月份和2019年4月份的垃圾焚烧处置费，2019年第一季度垃圾结算费用因本案诈骗行为被发现而未结算，市财政遭受经济损失人民币1085664.62元，WH公司遭受经济损失人民币2105585.9元。 公诉机关认为，被告人吴某某、杨某、陈某某以非法占有为目的，结伙诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，应当以诈骗罪追究其刑事责任。 【辩护意见】 浙江震瓯律师事务所接受犯罪嫌疑人陈某某近亲属委托，并经其本人同意，指派我担任其辩护人。为切实维护当事人的合法权利，现向贵院提出相关辩护意见。 一、关于垃圾来源的问题 诈骗罪的客观行为表现为虚构事实、隐瞒真相。根据起诉意见书，本案的定罪逻辑是：明知不得混入外地垃圾而混入，且混入后未告知WH公司，使其错误处置了不该处置的垃圾。那么，嫌疑人究竟能否接收外地垃圾，是本案基础性事实，应予查明。换言之，就是垃圾来源要搞清楚。 （一）起诉意见书关于垃圾来源的表述不准确、不完整 起诉意见书认定：2018年以来，浙江JM环境服务有限公司（以下简称“JM公司”）同龙湾各街道办事处签订协议，负责龙湾区各辖区道路生活垃圾的清扫，清扫后的生活垃圾运往浙江WH公司（以下简称“WH公司”）处理。 首先，以上事实认定缺乏“协议”作为书证。在证据卷（三）中，辩护人仅找到龙湾区永中街道和蒲州街道发给JM公司的道路清扫保洁服务中标通知书。事实上，除了上述街道的相应标段以外，JM公司还承接了其他很多标段的道路清扫保洁服务，如温州空港新区南园及绿廊道路保洁，还有企业厂区保洁等。 其次，道路清扫保洁服务的主要内容是路面及绿化带的保洁而非小区内的生活垃圾清运，虽然在此过程中会收集到路面及道路两侧垃圾桶内等各类垃圾，但因运输成本问题，中标单位并没有运往WH公司的合同义务，通常情况是运往垃圾中转站，再由政府车辆运往WH公司进行处置。也就是说，道路保洁服务跟本案JM公司的垃圾来源限定以及必须运往何处是没有关联的，这一点只需审查一下保洁合同便能发现，请贵院重视。 起诉意见书还认定：温州市综合行政执法局同浙江WH公司签订BOT项目特许经营权协议，规定浙江WH公司不得接收非温州市综合行政执法局送达的垃圾。 根据《温州永强生活垃圾焚烧发电厂BOT项目垃圾处理服务协议》（2017年9月）第22.3条的规定，准确的表述应为：未经市综合行政执法局事先书面同意，WH公司不得为任何第三方提供垃圾处理服务。起诉意见书的事实认定与合同条款不符。 综合以上两点，起诉意见书在该部分事实认定中，将各街道发包的道路保洁服务与将垃圾运往WH公司处置，以及将WH公司不得对第三方提供垃圾处置服务，进行了错误的“搭配”。这样“搭配”会导致一个错误认识，即：JM公司运往WH公司的垃圾仅限于温州市范围内的各标段道路清扫所收集的垃圾。 那么，市综合行政执法局为何要给包括JM公司在内的各家保洁公司发放智能卡，各保洁公司运送至WH公司的垃圾又从哪里来的呢？ （二）本案垃圾来源的实际情况 根据《BOT协议》，甲方市综合行政执法局负责向乙方WH公司供应收其收集并自行或委托运送的生活垃圾，且有数量保底要求。至于甲方的垃圾来源，在这份协议中未作约定，现有证据也无法反映。据辩护人了解，市综合行政执法局供应给WH公司的垃圾来源非常复杂，但主要可划为两块： 一块是各垃圾转运站，主要集纳由环卫部门负责收集来自居民区和工业区的各类垃圾，但环卫部门覆盖不到之处的垃圾，就由各保洁公司，甚至是医院、超市等单位自行组织力量收集并运至垃圾转运站，其中也包括了道路保洁服务过程中收集的少量垃圾，再由市政车辆自行运送至WH公司； 另一块是因垃圾转运站的消纳和运输能力有限，由市综合行政执法局环卫处向具备垃圾运输条件的单位发放智能卡，授权相关车辆直接将垃圾运送至WH公司。而这个授权过程，只需要区主管部门上报市级批准即可，并无合同或其他任何形式对垃圾来源作出限定。事实上，领取智能卡的各家保洁公司，其业务范围除了区政府街道层面采购的道路清扫保洁服务外，还有大型企事业，甚至如永嘉、瑞安等其他区县市等单位购买的垃圾清运服务，这些保洁服务过程中收集的垃圾以及额外收集的不规范垃圾倾倒场所的垃圾，都是直接运往WH公司。 （三）查明垃圾来源的意义 辩护人之所以要强调垃圾来源这个问题，是为了说明以下几点： 首先，垃圾清运及处置作为一项复杂的社会综合治理工作，本质上属于政府公共事务，而这一事务的方方面面都与财政负担相关。政府将部分区域的垃圾收集和运输交由保洁公司负责，保洁公司向业主单位收取清运费用并赚取利润，从而减轻了财政负担。这些收集的垃圾只能由并且事实上是由政府负责进行填埋或焚烧处置。本案中，如果不搞清楚市综合行政执法局向WH公司供应的垃圾由哪几部分构成，就会错误地理解为，只限于环卫部门自行收集的垃圾再加上道路清扫收集的垃圾。 其次，虽然从地方财政角度看，政府无需负担本辖区以外的垃圾处置，这似乎为认定本案超地域处置垃圾的非法性提供了理由。但辩护人想反问：第一，地方财政支出本质上也是国家买单，凭什么认为外地垃圾就应由企业买单呢？第二，既然市综合行政执法局在事实上认可包括JM公司在内的各类被授权车辆，可以向其他业主单位收取垃圾清运费，并将垃圾运至WH公司，那凭什么认为其他业主单位就必须限定在本市范围内呢？ 因此，通过深入分析垃圾来源问题，就会发现，“外地垃圾”和“本地垃圾”这样的区分，在本案发生之前根本不存在，更谈不上“外地垃圾不能混入本地垃圾”这种说法。在缺乏充分事实依据的情况下，贸然认定这一限制，那是否也可以说：“非龙湾地区的垃圾不能混入”、“非政府采购的保洁服务收集的垃圾不能混入”等等结论，依照现有的定罪逻辑，统统以诈骗犯罪追究？ 三、主观故意问题 首先，起诉意见书所认定“陈某某等人明知不能将温州辖区之外的垃圾混入本地垃圾”，缺乏事实依据。第一，没有任何证据表明，政府在办理智能卡，即授权社会车辆运送垃圾至WH公司时，曾告知垃圾来源有范围限制；第二，陈某某等人是基于为外地保洁公司提供有偿清运服务和为本地除政府外的其他采购方提供有偿清运服务没有本质区别这样的认识才实施了本案行为，其根本不知道还有外地垃圾不能在本地处置这样的限制，否则也不会愚蠢到还和昆山JL有限公司签订垃圾转移处置协议。 说到这里，辩护人有必要指出侦查机关在制作笔录时存在的诱供问题。三名嫌疑人的口供都提到“保洁项目合同中限定不能超范围处理垃圾”，似乎能够印证明知外地垃圾不能混入的事实。然而，不仅卷宗中未见标书或合同来佐证三人说法，更重要的是，三人说法明显与常理不符，带有侦查人员自身认识的痕迹：保洁服务是政府花钱采购的，如果你请保姆打扫房间，会希望她少打扫几个房间吗？而且，保洁项目并不是垃圾清运项目，约定的是清扫保洁的范围、期限、标准等内容，不可能涉及垃圾如何收集处置的问题。所以，只要对照标书或合同，就能发现嫌疑人的回答不具有真实性。 为了证明以上口供内容与事实不符，辩护人从陈某某处获取了众多保洁项目合同中的三份，作为附件提交给贵院。经仔细查阅合同条款，未发现与垃圾收集范围限定和运送目的地有关的内容。 其次，起诉意见书认定陈某某等人“为免于支出垃圾处理费”，免于支出的前提是应当支出，但根据《BOT协议》，WH公司不得为第三方提供垃圾处理服务，况且JM公司与WH公司之间也无合同关系，因此，陈某某等人不可能具有通过债务免除实现非法占有的目的。 以上两点足以表明本案嫌疑人不具有诈骗犯罪的主观故意。 四、是否属于隐瞒真相及被害人有无错误认识的问题 诈骗罪的客观行为表现为虚构事实、隐瞒真相。根据起诉意见书，主要是指未告知WH公司有外地垃圾混入的事实，使其错误处置了不该处置的垃圾，属于隐瞒真相的行为。表面上看起来很有道理，深入分析则不然： 首先，从被害人角度来说，WH公司处置垃圾是基于《BOT协议》的履行合同行为，因此对WH公司是否存在错误认识需要从合同的角度加以把握。根据《BOT协议》，WH公司在处置时需要判断两项内容：一、是否为市综合行政执法局送来的垃圾；二、是否为满足焚烧条件的生活垃圾。符合这两项条件，WH公司就应当接收、称量、焚烧。显然，WH公司并没有判断垃圾来源的认识内容。因此，只有冒充有权运送车辆或者虚构垃圾种类，才会导致WH公司错误认识，对于本地垃圾还是外地垃圾，并不在WH公司的认识范围之内，也就不可能存在所谓的错误认识。 其次，从嫌疑人角度来说，JM公司是接受市综合行政执法局的委托，以委托人的身份履行供应垃圾的合同义务。同样根据《BOT协议》，甲方的合同义务当中并没有披露垃圾来源这一项。没有如实披露义务就不构成隐瞒真相。比如张三误以为对面走来的异装男子李四是女人，就不能说李四隐瞒了真相。 综上，诈骗犯罪之所以难，就难在要厘清通俗意义上的“骗”与刑法意义上的虚构事实、隐瞒真相及错误认识之间的区别。本案中，嫌疑人并不符合隐瞒真相的刑法要求，被害人也不符合错误认识的刑法要求，因此不具备诈骗犯罪的客观要件。 五、犯罪对象问题 首先，诈骗的犯罪对象包括财物和财产性利益，这一点已得到司法实践认可。本案中，如果被害人是WH公司，其被骗的不是财物，而是提供的垃圾焚烧服务，可称之为劳务。劳务本身不能成为侵权犯罪对象，而只有劳务的对价才是。这一点，在很多学者著作中均有论及，如张明楷的《财产性利益的刑法保护》。在本案中，犯罪对象具体表现为WH公司提供额外劳务的对价请求权。 根据学界通说，侵财犯罪中行为人获取财产性利益，是指增加积极利益（比如获得债权）或者减少消极利益（比如免除债务）。联系本案，问题就出来了：WH公司的请求权指向的是市综合行政执法局，也即债务人是市综合执法局，嫌疑人何来的“免除债务”呢？这跟骗回欠条、高速逃费、景区逃票都不一样。 起诉意见书中表述为“让其免予支出劳务费”，表面上是符合获取财产权利益的犯罪要件，但免予支出的前提是应当支出。而JM公司与WH公司之间并没有合同关系，并且WH公司根据《BOT协议》，也不得向第三方提供有偿服务，因此，起诉意见书认定JM公司应付未付的依据何在？ 六、结论及处理方案 其实本案还有合同诈骗还是诈骗的罪名问题以及金额认定问题，就不再详细分析。回顾本案案发过程，政府部门在查办过程中认为涉嫌诈骗犯罪故移交公安机关刑事立案。但我们也知道，业务领域不同，对罪名要件的识别判断能力是有差异的。有虚假成份未必满足刑法上的诈骗要件。辩护人希望，外部因素不应干扰司法的独立判断。本案之所以发生，主要原因在于政府管理上的漏洞，在委托他人运送垃圾时没有提前告知垃圾来源的限制要求，使他人有机可趁。但充其量属于受委托人在执行委托事务过程中的民事过错范畴，绝不能轻易得出刑事欺诈的结论。 辩护人认为，本案宜定性为：JM公司在代市综合行政执法局向WH公司供应垃圾的过程中，不当履行合同义务，在未征得委托人同意的情况下，擅自将外地垃圾运至WH公司处理。相应的处理方式为：WH公司对外地垃圾的处理费用不存在过错，应向合同相对方主张。执法局在支付相关费用后，可根据《合同法》第四百零六条的规定，向受托人主张损害赔偿。 另外再补充一点，嫌疑人早将180万元暂交至本所专用于退赔，而市综合行政执法局也于2020年2月27日组织WH公司和JM公司达成赔偿协议。因此，本案属于可依民事途径解决，且事实上也已经得到解决，不宜草率入刑。 最后，希望贵院在当前的司法政策之下，能对民营企业经营不规范导致的涉刑问题慎重研究、妥善处理，谢谢！ ——庭审辩护词（一）—— 浙江震瓯律师事务所接受被告人陈某某委托，由我依法担任其被指控诈骗罪一案的辩护人。因被告人于审查起诉阶段认罪认罚，故本辩护人对指控的罪名及量刑建议不持异议，在辩护意见上也做了大幅缩简，但认为有必要稍作说明。 在本案审查起诉阶段，辩护人曾提出定性异议，认为被告人接受执法局环卫处委托，将外地垃圾运至WH公司焚烧并从中谋利，属于受委托人未尽忠诚义务损害委托人的行为，可由民事法律规范进行调整。其与诈骗犯罪的关键区分在于被害人有无错误认识。WH公司作为本案被害人，其在接收垃圾时的认识内容仅包含识别是否为执法局授权车辆，而不包含识别本地垃圾还是外地垃圾，因此不存在错误认识。另外，还有将财产性利益作为犯罪对象的一些理论障碍，包括数额认定和既未遂等问题。 公诉机关经过慎重研究，虽然最终认为构成诈骗罪，但从量刑建议的情况来看，显然也考虑了本案定性上的特殊性，当然也有“六稳六保”的司法政策考量。对此，辩护人表示赞同。在司法实践当中，定性之争毕竟不同于事实之争，事实存疑不能作有罪推定，但定性存疑却可以视为情节特殊，而在量刑时留有余地。这是司法智慧的一种体现。每个案件具体情况各不相同，那种认为既然构罪，就要按数额标准来量刑的观点未免有些刻板、机械。 综上，希望合议庭采纳公诉机关的量刑建议。 ——庭审辩护词（二）—— 本案经历了控辩双方对定性量刑均无争议，但法院认为量刑建议偏轻并要求调整，从程序公平角度讲，法院行使的是裁量权而不是公诉权，法院对实体的意见应当以控辩双方充分辩论为基础，但由于认罪认罚制度设计的部分目的是以刑期换取辩护权的减让，因此，本案其实是在辩论没有充分展开的情况下由法院作出了实体上的判断。认罪认罚后被告人不得反悔，经法院建议重新认罪认罚，被告人似乎更没有选择的余地。从程序法上看，总感觉有点别扭。除此之外，辩护人还想就本案核心问题，也就是犯罪对象系“有偿劳务”再说两句。 举个例子：张三是某美容店长期顾客，享受定期结算的折扣价，李四冒充张三去店里做了次美容。根据本案的逻辑，美容店是被害人，被骗取了有偿劳务。那认定这个劳务的数额时要不要打折扣呢？恐怕现实中肯定有人会提出，应按市场价来，折扣价是给特定顾客的。对，很有道理。但在本案中，垃圾处置却并没有市场价格。 为什么没有市场价格？因为，WH公司是一家垃圾发电企业而不是专门的垃圾处置机构，对于发电企业来说，垃圾是发电原料，如果不是垃圾而是煤炭，那是要花钱购买的原料。所以，WH公司只是因为特殊的发电类型，在从事主业也就是生产电力的同时顺带实现了垃圾处置的目的，而这个目的，只针对政府——只有政府才有清理垃圾的责任，并不存在相关的市场，也没有市场价。 根据温州发改委的文件，政府向所有单位、从业人员及离退休人员收取生活垃圾处理费，然后负责进行无害化处理，包括但不限于焚烧发电的处置方式。在这个垃圾流转的过程中，政府是核心环节，也只有政府才会支付垃圾处置费。对于其他单位和个人，既然已经向政府缴纳了费用，不可能还要再花钱去处置垃圾，这就是没有市场的原因。 从另一个角度说，按发改委的规定，垃圾发电执行的电价要0.65元/度，高于煤电的0.45元/度近50%，每吨生活垃圾按280度产电量计算，（事实上可能还不止，公开资料显示，美国在2014年就达到481度，中国在2017年全国平均值是372度，）每吨垃圾的效益是182元，既然是有效益的生产活动，那怎么可能会存在反方向的，以支付费用为条件的提供生产原料这样一种市场行为呢？这个问题还反映在本案数额认定上，既然没有市场价格，既然认定本案属于无关政府这一第三方角色的普通诈骗，那为何要以BOT合同价来认定WH公司的有偿劳务价格呢？要知道，政府支付是事先向社会收取垃圾处理费为前提的，但被告人并没有，一枚硬币两个面，正面看是被告人获取了WH公司的垃圾处置服务，但反面却是WH公司取得了生产原料，那又凭什么认为WH公司不仅可以无偿取得，更还要收取费用呢？ 综上，本案并不能简单地照搬骗取有偿劳务这个思路来看待，而是要看到，对于WH公司来讲，它只负责接收政府供应的垃圾并向政府收取费用，即便是外地垃圾，只要政府同意，也是同样处理，本案不存在假冒政府授权车辆的情况，因此WH公司并不存在错误认识。识别本地垃圾还是外地垃圾，是政府干的事情，就算要说骗，也只能是向政府隐瞒有外地垃圾渗入的事实。在民法上，未经委托人同意属于效力待定的无权处分行为，政府如果在知道真相后，和嘉兴政府协商一致，完全可以追认相关垃圾的处置问题，这样的话，本案哪里还存在什么WH公司被骗取有偿服务的问题？因此，本案中最最核心的问题只有一个——未经政府事先同意，同意了就什么事也没有了。但不同意，难道就能套刑事诈骗吗？为什么不可以按《合同法》中损害委托利益之诉来处理？尤其还是处在当前大力保障非公经济这样的政治背景之下。假如这个案子属于毫无争议的有罪，那或者可以说我们是拿企业生存去卡司法机关的脖子，但现在的情况是，本案完全可以运用民事、行政手段进行规范，即便退一万步，就定罪了，那在量刑上灵活一些，把路走出来，有何不可？难道真的因此就成了司法不公了吗？辩护人上一次庭审就指出：司法处理要讲究大智慧，机械办案不可取。我不认为那种关于本案已经勉强认定从犯并且大幅度减轻的说法是有大智慧大慈悲，我认为，缓刑和实刑只是执行方式上的区别，就刑期而言，变更后的量刑建议和原先的能有多少区别？而被告人想要的，无非是缓刑而已。承认案件定性上的争议，大幅减轻并给予缓刑，这样的处理方式，在司法实践中可以说是一抓一大把。 以上就是本辩护人的第二次庭审意见，也许结果已定无法改变，但也许还能为被告人挽回一些余地，希望如此。谢谢合议庭！ 【判决认定】 法院确认指控的事实。 本院认为，被告人吴某某、杨某、陈某某以非法占有为目的，用隐瞒真相的方法，结伙骗取他人财物人民币3191250.52元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人吴某某能自首；被告人杨某系从犯，能坦白；被告人陈某某系从犯，能自首；且三被告人均已退出违法所得，并愿意接受处罚；故对三被告人予以不同程度的减轻处罚，对各辩护人提出的相应辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。判决如下： 一、被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。 二、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币34000元。 三、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币30000元 四、被告人吴某某、杨某、陈某某已共同退出的违法所得人民币3191250.52元，发还被害单位浙江WH公司；被告人吴某某、杨某、陈某某已退出的其余违法所得人民币749609.48元，予以没收，上缴国库。 【作者简介】袁骁乐，华东政法学院一九九六届本科、二○○二届法学硕士研究生。前刑事法官，业务骨干，曾主办及评议各类刑事案件三千余件，多次获得办案能手、优秀党员、优秀公务员等荣誉。现温州市律协刑事专业委员会委员、刑事法律部主任，震瓯律师事务所合伙人律师，震瓯刑辩团顾问，杨介寿建筑及房地产团队刑事专员，震瓯法律顾问中心刑事专家顾问。擅长运用审判经验精准把握案情、洞察争议焦点，辩护风格以观点清晰、思维严谨、分析透彻见长，辩护成效突出。创办个人公众号《圆人说法》，发表数十篇刑事领域专业文章，分享执业技能、共建法治社会。 |
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