最高院裁判观点：除非特别约定，挂靠人不能向被挂靠人主张工程款

张凯

重庆合纵律师事务所合伙人律师、房地产与建设工程中心副主任；重庆电视台公益律师、人民调解员；擅长领域：建设工程、合同纠纷、公司法律顾问。

建设工程领域存在大量挂靠施工情形，即缺乏施工资质的挂靠人，借用具备资质的被挂靠人的相关资质，以被挂靠人名义与发包人订立施工合同，并由挂靠人独立施工和经营、自负盈亏。那么挂靠人主张工程款时，是向发包人直接主张还是向被挂靠人主张呢？

司法实践中，区分两种情形予以不同处理：

一、被挂靠人已经从发包人处收取了工程款，但拒不支付给挂靠人。此时，虽然施工合同、挂靠协议均无效，但建设成果是挂靠人完成，在质量合格的情况下其有权获得折价补偿的工程款，被挂靠人收取工程款没有相应法律依据，系不当得利，挂靠人有权向被挂靠人追索工程款。

二、发包人尚未向被挂靠人支付工程款，因此被挂靠人尚未向挂靠人支付工程款。此时，由于挂靠协议中一般只约定被挂靠人在收到发包人支付的工程款后提取一定比例作为挂靠费，不会约定由被挂靠人支付工程款，所以基于双方的挂靠关系，挂靠人并不享有对被挂靠人的工程款请求权，而且，挂靠人的建设成果直接交付给发包人，发包人享有了建设成果，自然应该由发包人折价补偿工程款给挂靠人，被挂靠人除挂靠费外未享有建设成果，如由其承担工程款支付义务，权责不对等，据此，除非特别约定，挂靠人不能向被挂靠人主张工程款债权。

就第二种情形而言，最高人民法院（2020）最高法民申2266号丁学虎、马晓军与银川瑞信房地产开发有限公司、宁夏吉运建筑安装有限公司、银川望远工业园区管理委员会建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督案件中，亦有同样的裁判观点：“在挂靠关系项下，被借用资质方即被挂靠方欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，而实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中形成事实上的法律关系，除非有特别约定，实际施工人只能向发包人主张权利。”其中的法律依据，蕴含在《民法典》第一百四十六条中，该条规定为：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”由于被挂靠人与发包人并不是真正地想要建立施工合同关系，而是在均知晓实际由挂靠人来承建发包工程的情况下，仍以被挂靠人名义与发包人订立施工合同，双方欠缺订立施工合同的真实意思表示，故该民事法律行为无效，双方之间未实际建立施工合同法律关系；而虽然挂靠人与发包人形式上并未订立施工合同，但实质上，挂靠人已经借被挂靠人的名义与发包人订立了施工合同，且其已实际施工，发包人也享有了其施工的建设成果，故双方之间形成事实上的法律关系，据此，挂靠人可直接向发包人主张工程款，除非特别约定，不能向被挂靠人主张工程款。