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来源：编自冠文刑辩团队承办案件（人称均为化名） 张某聚众淫乱罪、介绍卖淫罪一案 ——对于已构成犯罪的行为不能降格评价为违法行为 【起诉指控】 一、聚众淫乱罪 2019年11月26日，被告人张某组织李某某、王某某、陈某某、成某某在某市某区酒店某某房间内聚众淫乱并拍摄淫秽视频。 二、介绍卖淫罪 2019年11月22日，被告人张某介绍薛某某（女）与李某某、汪某某在某市某区某某房间内进行卖淫嫖娼，且四人一起聚众淫乱。李某某、汪某某分别向薛某某转账人民币10000元，后薛某某向张某转账人民币4000元。 2019年12月14日，被告人张某介绍胡某某（女）与贾某某在某市某区某某房间内进行卖淫嫖娼活动，自己在一旁拍摄淫秽视频。贾某某向张某转账人民币5000元，后张某向胡某某转账人民币3000元。 公诉机关，针对被告人张某具有认罪认罚情节，向法院出具量刑建议书。其中，建议犯聚众淫乱罪，判处有期徒刑十个月；犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑一年。 【辩护策略】 根据两高2017《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以上简称《解释》）第八条规定，介绍二人以上卖淫的，才构成介绍卖淫罪。对于介绍卖淫罪部分，公诉机关指控被告人实施介绍二人卖淫行为。经详细阅卷后，我们认为，介绍卖淫第二起行为的定性没有问题，但对于介绍卖淫第一起行为的评价，存在争议。因为该笔事实既符合聚众淫乱罪，又符合介绍卖淫违法行为。如果评价为聚众淫乱罪，则本案中被告人仅有介绍一人卖淫行为，不能成立介绍卖淫罪，即被告人仅构成一罪。而公诉机关为了“充分”、“全面”的评价全案事实，将争议事实降格评价为介绍卖淫违法行为，这样就由一个罪名变成两个罪名，从而可以对被告人以两罪分别科处刑罚，依据公诉机关出具的量刑建议，可知两个罪名的宣告刑要重于两起聚众淫乱犯罪事实的宣告刑。于是，辩护人提出的辩护策略是，将争议事实评价为聚众淫乱罪，而不降格评价为介绍卖淫违法行为。这样就由两个罪名变成一个罪名的两起犯罪事实，刑期自然也就减轻。这种做法，从形式上看，虽有违辩护人“从轻辩护”原则，但是，实质上有利于当事人。律师在选取辩护策略时，有时需要另辟蹊径，才能从实质上维护当事人的合法权益。 【争议焦点】 对于公诉机关指控被告人介绍卖淫罪的第一起行为，应当认定为聚众淫乱罪，还是评价为介绍卖淫违法行为。 【辩护理由】 我们认为，公诉机关指控被告人介绍卖淫罪的第一起行为应当认定为聚众淫乱罪，理由如下： 根据《刑法》第301条之规定，聚众淫乱罪的客观行为是聚众进行淫乱的行为，且主观上不需要以营利为目的。其中“聚众”是指在首要分子的组织、纠集下，多人聚焦在一起进行淫乱活动。因此，最高检、公安部2008年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第四十一条之规定，组织、策划、指控三人以上进行聚众淫乱活动，应予立案追究。而争议犯罪事实，被告人张某明知卖淫女薛某某具有卖淫和聚众淫乱的故意前提下，仍组织李某某、汪某某与薛某某一起淫乱。可见，该起事实与聚众淫乱构成要件事实相比，多出营利犯罪事实。对此是否还构成聚众淫乱罪，取决于案件事实是否符合聚众淫乱罪的构成要件。诚如张明楷教授在《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》称，“构成要件符合性，不是指案件事实与构成要件完全吻合，而是指案件事实并不缺少相关犯罪的构成要件要素。案件事实满足了构成要件的全部要素及其关联性要求，就完全符合了构成要件。多于构成要件的事实，并不影响构成要件符合性。”。因此，对于该争议犯罪事实中，除了营利事实之外，被告人张某的其它事实完全符合聚众淫乱罪的构成要件。 【法院观点】 经查，被告人张某的供述及证人薛某某（女）与李某某、汪某某的证言笔录均证实了经被告人张某组织，策划并积极参与了在张某组织聚众淫乱活动时未对张某收费的事实，被告人张某组织，策划并积极参与聚众淫乱的行为，符合聚众淫乱罪的构成要件，故该笔犯罪应定性为聚众淫乱罪。被告人张某介绍证人胡某苛卖淫的活动，尚未达到法律规定的介绍卖淫的追诉标准，尚不构成介绍卖淫罪。故对上述辩护意见，本院予以采纳。最终，法院认定张某犯聚众淫乱罪一罪，被判处有期徒刑一年四个月。 |
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