1、在工伤认定前，劳动者或其近亲属能否以侵权为由起诉用人单位请求民事损害赔偿？
《人身损害赔偿司法解释》（2020）第三条对该问题已作明确规定，劳动者或其近亲属在此情形下应当首先按照《工伤保险条例》处理，而不能直接以侵权为由起诉用人单位要求赔偿。某些地方规范性文件中对此问题的处理态度与司法解释保持一致，例如《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要》（2011）第13条规定，劳动者被用人单位的车辆撞伤，发生工伤和侵权请求权竞合时，在工伤认定前，劳动者以侵权为由起诉用人单位要求赔偿，人民法院应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条（有修订）的规定向劳动者行使释明权，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。根据以上规定加之查询法院相关判例，笔者认为，在工伤认定前，劳动者或其近亲属不能以侵权为由起诉用人单位要求赔偿，而应当按照《工伤保险条例》的规定处理。
2、按《工伤保险条例》的规定处理后，劳动者或其近亲属能否继续向用人单位请求民事损害赔偿？赔偿范围包括哪些？能否获得“双重赔偿”？
司法实践中，不同法院对于这一问题持有不同观点，具体概括如下：
（1）按《工伤保险条例》处理，不支持其他民事赔偿。
持有该观点的法院认为：工伤保险待遇是社会保险待遇之一，建立工伤保险待遇的初衷是为了弥补原有侵权损害赔偿制度的不足，工伤保险在工伤事故损害的救济方面相对侵权责任救济而言更为迅速有效。而且，工伤保险的目的是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。用人单位为职工投保，意味着它已将工伤赔偿风险做了转嫁，免除了其责任，当发生工伤事故后，受害职工只能依工伤保险程序获得各种保险待遇，而工伤保险待遇以外的赔偿项目不予支持。该观点在司法实践中并非主流观点，有少数法院主张该观点，例如福建省莆田市涵江区人民法院在(2017)闽0303民初1844号判决书中持有此观点。
（2）同类项目就高补差，不同项目应当补充赔付，用人单位承担损失填平责任。
持有该观点的法院认为：首先，从性质上看，工伤保险属于社会保险范畴，与私权救济性质的民事损害赔偿存在根本的差别。由于工伤的发生或者劳动者罹患职业病，与劳动安全事故或者劳动保护瑕疵等原因有关，因此，工伤事故通常会涉及工伤保险赔偿与民事损害赔偿的竞合问题。其次，《人身损害赔偿司法解释》第三条规定了劳动者或其近亲属就工伤赔偿在程序上应先主张工伤保险责任，但并未否定劳动者在享受工伤保险待遇后，还享有就其他损失向用人单位主张赔偿的实体权利。为保护劳动者的合法权益，宜将其理解为按《工伤保险条例》的规定处理后，劳动者或其近亲属仍然可以就未获得工伤保险赔偿的项目或已获赔偿但赔偿数额低于民事损害赔偿标准的项目继续向用人单位请求民事损害赔偿，即用人单位承担“补充责任”或“损失填平责任”。该观点目前是司法实践中的主流观点，北京、天津、广东、江苏等多数地区的法院皆持有此观点。例如《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条规定，“劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目在本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额。若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求。”再例如江苏省高级人民法院在(2020)苏民申4326号民事裁定书中主张，“对于已经被工伤保险覆盖的项目，劳动者不可以享受双重待遇。但是，基于对职业病人的特殊保护，如果有证据证明职工的损害超出了工伤保险的范围，未被工伤保险项目所覆盖，则可以依据民事法律规定提出特定的损害赔偿请求，以补充工伤保险的不足。”
笔者赞同第（2）种观点。笔者认为：
第一，工伤保险属于公力救济范畴，民事损害赔偿属于私力救济范畴，二者属于不同的救济途径，不存在冲突；用人单位为员工缴存工伤保险属于分散工伤风险，而非转嫁工伤风险并免除其全部责任；我国相关法律并未禁止劳动者或其近亲属就未获得工伤保险赔偿的项目继续向用人单位请求民事损害赔偿，因而劳动者或其近亲属有权依据我国《民法典》、《人身损害赔偿司法解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等相关规定向用人单位主张民事赔偿。
第二，关于民事赔偿的范围。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定，“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”《中华人民共和国安全生产法》第五十三条规定，“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”上述条款将“尚有获得赔偿的权利”依据指向了《工伤保险条例》，对于已经被工伤保险覆盖的项目，劳动者不可以享受“双重赔偿”待遇。但基于对职业病人及因安全事故受到损害的劳动者的特殊保护，如果有证据证明职工的损害超出了工伤保险的范围，则可以依据民事法律规定提出特定的损害赔偿请求，以补充工伤保险的不足。工伤保险未覆盖的范围应当包括“未获得工伤保险赔偿的项目”和“已获赔偿但赔偿数额低于民事损害赔偿标准的项目”。对于前者以及后者所产生的差额部分，应当由用人单位承担补充赔偿责任。需要注意的是，职业病人及因安全事故受到损害的劳动者属于较为特殊的工伤主体，尚且无法享受“双重赔偿”待遇，其他工伤主体更加无法获得“双重赔偿”，仅有权请求用人单位承担“补充责任”或“填平责任”。根据2011年《全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011）442号）第47条，“职工因用人单位的侵权行为遭受人身损害的，赔偿权利人请求用人单位承担民事赔偿责任的，工伤保险已经支付的数额应在用人单位的赔偿数额中扣除。”该纪要虽然不是法律，但却代表了一定时期法院审判中处理上述问题的态度，在司法实践中具有重要的指导意义。另外，从工伤保险的功能性方面来看，其作为社会保险之一，旨在分散用人单位的工伤风险， 由此亦可推知用人单位承担“补充责任”或“填平责任”，劳动者或其近亲属不能获得“双重赔偿”。
