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【原题】《刑法修正背景下性侵儿童犯罪的司法规制：理念、技艺与制度适用》【作者】赵俊甫（最高人民法院刑事审判第一庭三级高级法官、法学博士）【来源】《政治与法律》2021年第6期“主题研讨”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。转载请注明出处！ 近年来，奸淫、猥亵儿童等性侵犯罪触动社会敏感神经，一些案件的司法处理，引发广泛争议。在若干社会瞩目的恶性案件及经由媒体传播产生的轰动效应推动下，立法和司法政策先后作出调整，呈现不断织密刑事法网、加大对性侵犯罪惩处力度的鲜明导向。2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称：《性侵意见》），明确从严从重处罚、特殊优先保护儿童权益的司法政策精神、办案程序、实体要求及量刑把握原则，并多次发布性侵害未成年人犯罪依法重判的典型案例。2015年《刑法修正案（九）》废除嫖宿幼女罪，增设猥亵犯罪“有其他恶劣情节”的加重处罚条款；2020年《刑法修正案（十一）》将“奸淫不满10周岁的幼女或者造成幼女伤害”增设为加重处罚条款；将“猥亵儿童多人或者多次”“造成儿童伤害或者其他严重后果”“猥亵手段恶劣”等列举为加重处罚情节；增设负有照护职责人员奸淫已满14周岁不满16周岁女性的入罪条款。 因涉及儿童隐私保护，多数相关判决书未公开，目前尚难以对性侵儿童犯罪司法适用的总体状况进行分析评判。然而，近年来因司法处理或应对不当而引发舆情关注的典型个案，以及经中国裁判文书网等公布的所占比例不大、但总量也相当可观的性侵犯罪案例，已经为理论研究提供了充足的样本。需要引起警惕和反思的是，在立法及司法政策业已传递鲜明导向的背景下，何以性侵儿童案件的司法处理仍然争议频出，背后症结何在，又如何作出有效应对？特别是《刑法修正案（十一）》明显加大了对性侵儿童犯罪的惩处力度，在肯定其积极价值的同时，对其与相关既有条款之间是否可能产生“蝴蝶效应”般的紧张、共振联动，确有必要予以审慎地评估和分析。公众日渐高涨的严惩预期与个别案件不当处理所引发的情绪落差，相互激荡、叠加，在这一特殊的社会心理、舆情背景作用之下，对修订条款与既有个案所暴露出的司法理念、司法技艺之间如何进行调试、磨合，也确有必要运用历史考察、体系解释、目的解释等方法，追本溯源，对症下药，确保修订条款及其精神在司法中得到准确适用与一体遵行。 一直以来，公众认为立法及司法机关将“嫖宿”幼女案认定为“嫖宿幼女罪”是对幼女的标签化和污名化，总体上持负面看法，但随着2015年《刑法修正案（九）》废除嫖宿幼女罪，近来司法实践中对以金钱利诱、交换等方式与幼女发生性关系的行为均以强奸罪处理，在性侵儿童犯罪定罪方面，总体争议已不大。检视近年来引发广泛关注和争议的性侵儿童个案，焦点集中在量刑把握方面，公众普遍认为，媒体热议的典型个案存在量刑过轻的问题。一些案件通过审判监督程序，或者检察机关提起抗诉进行法律监督，得以改判，如广西壮族自治区高级人民法院二审改判死缓的“百香果女孩”被奸杀案，经最高人民法院指令再审，改判死刑；最高人民检察院提起抗诉，最高人民法院再审后改判的齐某强奸、猥亵儿童案。除了公众质疑部分个案量刑过轻外，同时存在另一个问题，略显隐蔽但也不容忽视，即个别猥亵案件的处理量刑偏重。例如，实践中有部分法院对公共场所发生的短暂触碰儿童胸部或者下体等相对较轻的猥亵案件，简单援引“在公共场所当众猥亵”加重条款判处五年以上有期徒刑，导致罪刑失衡。实践中对强奸、猥亵儿童犯罪案件的处理之所以“轻重失调”，从部分司法人员的理念、价值取向等视角考察，主要存在如下偏差。 特别是在我国独生子女的家庭结构越来越普遍、儿童被摆到了比以往任何时候都重要位置的社会氛围下，对弱小儿童的性侵害等犯罪，不仅严重侵害了儿童本人的人身安全、人格尊严、身心健康，更被视为是对儿童父母、家庭的严重精神伤害，甚至是对社会伦理道德底线和基本共识的侵犯。人们对性侵害犯罪危害性的评价，并没有随着社会性的观念的相对宽松而变得宽缓，相反，对性侵害犯罪，公众情感日渐憎恶，容忍度越来越低。公众观念的变迁对性侵害犯罪危害性的重塑是深刻、持久的。随着儿童被性侵犯的案例和数据不断增长，并随着现代传媒的扩散广为人知，人们对性侵犯造成的精神痛苦更加关注，普遍认为儿童年龄越小，痛苦的后果越严重，这种认知润物无声，已嵌入公众朴素道德情感之中，成为要求严惩强奸、猥亵儿童犯罪的深厚社会意识根源。 刑罚的轻重，从形式上看源自于立法创设的罪刑规范，但其是否能真正赢得公众认同从而获得普遍遵行的道德信赖，取决于刑罚的轻重是否契合公众对罪行严重性的直觉判断。由此审视那些引发公众质疑量刑过轻或处理不当的性侵儿童案件，不能不承认，个别司法人员对性侵犯罪的危害性认识不足，滞后于公众的道德共识。在甘肃庆阳高中女学生遭老师猥亵后跳楼自杀案的处理过程中，被告人吴某作为被害人高三班主任老师，于2016年进入宿舍对因病卧床休息的被害人突然抚摸后背、撕扯衣服，亲吻额头、脸颊、嘴唇、耳朵，次日，被害人即向学校心理辅导老师哭诉此事，后出现精神异常，在其父亲陪同下先后到多地就医，并被诊断为抑郁症、创伤后应激障碍；此后被害人多次试图自杀被阻止而未果。当地检察机关于2018年3月以部分事实不清、猥亵行为显著轻微为由作出不起诉决定，后公安机关对犯罪嫌疑人作出行政拘留十日的处罚；2018年6月20日被害人跳楼自杀身亡，引发舆论广泛关注。甘肃省检察机关经复查，于2018年8月指令庆阳检察机关依法提起公诉；2020年4月，法院一审宣判，以强制猥亵罪判处被告人吴某有期徒刑二年。该案处理一波三折，之所以产生分歧，根源在于对猥亵行为危害性的认知评价，公安机关与检察机关之间、不同层级检察机关之间、司法机关与公众之间，存在不小的偏差。囿于案件事实尚需更多证据细节加以确证，无从简单判断被害人抑郁症状是否系班主任吴某的猥亵行为直接所致、是否同时还有其他因素诱发或加剧，但被告人吴某所实施的猥亵行为，显然已对被害人造成了严重精神刺激和伤害，超出了治安违法行为的范畴，理当以犯罪论处，个别司法人员因理念偏差，酿成案件处理失当，应引为鉴戒。 放宽视野，从性侵儿童犯罪转向其他类型的侵害儿童人身权益的犯罪，也会发现公众刑罚观念的悄然变迁。从2013年以来媒体广为报道的南京饿死女童案、南京虐童案、上海携程亲子园案、北京红黄蓝幼儿园虐童案以及各地发生的多起针对幼儿园及小学生无差别报复伤害案件来看，公众的愤怒和焦虑始终保持在紧绷状态，要求加大司法干预和保护力度的呼声高涨。刑罚既是法律创设的产物，是制度现象，也是观念的产物，公众普遍的刑罚观念是影响刑罚制定及量刑、行刑的原初动力，从根本上框定了刑罚适用的最大边界。司法适用越接近公众的核心刑罚观念，刑罚的正当性、威慑力就越强；反之，背离核心刑罚观念越远，刑罚适用的效果就越弱，甚至招致公众的质疑、轻蔑。对包括性侵害在内的侵害儿童犯罪的社会危害性，以及立法和司法所应配置的刑罚轻重序列，的确需要重估。 事实上，公众要求依法从严惩治性侵儿童犯罪的呼声渐成浩大声势，这一现象的出现并非我国所独有，而是自20世纪90年代以来形成一股世界潮流。伴随着20世纪60年代以来社会、文化、法律的变迁，以及人们性观念和性行为方式的变化，域外许多国家或地区都对强奸罪进行了立法修订。时至今日，许多国家已不再强调强奸罪的被告人和被害人的性别，男性也可以成为性侵犯罪的对象；承认性交方式多样化的现实，扩大强奸罪的行为方式。特别是自20世纪90年代以来，一些性侵并杀害儿童的恶性案件，经媒体广泛报道，引发社会轰动，在公众特别是妇女儿童代表团体的推动下，关于性犯罪的刑事立法开始了范围广泛的改革。不只是德国，世界各国的立法者们也自那时起将性犯罪刑法提上了议事日程。这些改革的目的在于更好地保护儿童和青少年，以防止其遭受危险性犯罪的侵害，而改革的手段则是创设新的犯罪构成、降低入罪门槛以及提升法定最低刑与法定最高刑、延长甚至取消针对儿童性侵害犯罪的追诉时效，也包括了提升保安监禁的严厉程度。日本于2017年对性侵犯罪摒弃了沿袭上百年的立法模式，对强奸、猥亵犯罪的规制范围也进行了去性别化、扩大强制性交罪规制范围、相应缩小猥亵犯罪构成范围、提高刑罚配置等重大改革。 综上，如果不关注现代社会愈加重视人权保障的浩荡潮流，不了解世界范围内方兴未艾的性犯罪刑法改革，不洞察和捕捉公众观念的悄然变迁，不能恪守司法的客观、中立、理性，并兼以同理心相调和，合理回应、吸纳公众的朴素正义诉求，那么，司法人员认定的刑罚，就难免与公众的预期发生抵牾。 我国《民法典》将人格权独立成编，开创世界民事立法之先河，彰显了新时代全面保障个人人格尊严和权益的重大立法抉择。性侵害犯罪的最大危害不在肉体伤害，而在于对包括公民人格尊严在内的精神伤害。从刑事立法来看，加强对性侵害犯罪惩治力度的立法精神亦十分明确。2015年《刑法修正案（九）》废除嫖宿幼女罪，对猥亵儿童罪在1997年我国《刑法》第二百三十七条第二款规定的“聚众或者在公共场所当众猥亵儿童”加重条款之外，增加规定“有其他恶劣情节的”应判处五年以上有期徒刑，其目的就在于应对猥亵儿童的复杂情形，加大对猥亵犯罪的惩治力度。但实践中部分司法人员对“猥亵有其他恶劣情节”如何适用认识不一、瞻前顾后，导致一些案件的处理量刑过轻，损害了司法公信力。2020年《刑法修正案（十一）》对我国《刑法》第二百三十七条第三款进行修改，明确列举了“猥亵儿童多人或者多次”“造成儿童伤害或者其他严重后果”“猥亵手段恶劣”等多项加重处罚的情形；并且对奸淫幼女犯罪也增加规定了加重处罚情节，加大对性侵儿童犯罪惩治力度的立法精神尽在其中，且一以贯之。2013年的《性侵意见》，从对办理该类案件应该坚持的原则，到具体行为定性和量刑把握意见的规定，不厌其详。从最高人民法院、最高人民检察院近年来公布的一系列性侵犯罪典型案例，到大法官、大检察官的公开表态发言，所传递的依法从严惩处性侵害儿童犯罪的司法政策导向，亦清晰明了。因此，那些受到公众质疑或者依法改判的性侵儿童案件，以及虽未经媒体报道关注进入公众视野但实际处理上失之于轻纵的隐性不当案件，背后往往反映出个别司法人员对立法精神和司法政策导向的不敏感。 刑事立法及司法政策文件对性侵儿童犯罪确立了从严惩治的导向，并确定了相对更严厉的刑罚幅度，但由于性侵犯罪行为样态复杂多样，危害程度大小不一而足。特别是行为主体身份涉及监护人、教师、公职人员、富豪或者社会知名人士时，或者案件既存在从严从重的恶劣情节，又存在自首、坦白、赔偿谅解等从宽处罚情节时，如何权衡取舍，确保裁判罪刑相当，颇具挑战性。个别性侵案件处理有失妥当，暴露出司法适用技艺方面的短板。 （一）如何处理印证证明模式与实现妥当处罚之间的关系 司法实践中，一些案件的办理存在机械适用证据裁判原则和印证证明的倾向。性侵儿童犯罪发生特殊，证据类型单一，易形成证明僵局，导致实践中儿童被害人虽然陈述被性侵、甚至被多次性侵，但在没有其他证据印证的情况下，如何采信证据认定案件事实，就成为棘手问题。一些司法人员心存顾虑，或者不敢提起公诉，或者量刑时或多或少存在留有余地、从宽判处的考虑。一方面，这体现了刑事司法的审慎态度，值得肯定。另一方面，其中也有一些案件，过分强调客观证据或者机械要求证据之间相互印证，忽视了性侵儿童犯罪案件证据的特殊性，忽视了经验常识、逻辑推理在认定案件事实中的作用，即重印证、轻心证。当然，造成这种局面的原因是复杂的，不仅仅是司法人员“一厢情愿”或者不敢担当。从侦查取证到审查起诉、庭审调查，对此类案件证据收集、固定、质证等如果不规范、不全面、不科学，就易形成“夹生案”；不尽合理的撤案率、批准逮捕率、起诉定案率、上诉改判率等司法考评机制、指标体系，加剧了司法人员处理案件时的游移不定。 （二）统筹多项冲突情节从而实现法、理、情有机融通及罪刑实质相当 对监护人、与儿童有亲属关系的特殊身份人员实施的奸淫、猥亵犯罪，个别司法人员不能妥善处理私情与国法、儿童利益优先与家庭利益优先之间的关系，对酌情从严还是从宽，权衡失当，作出形式合法但实质不尽合理的司法裁判，削弱了司法裁判对社会共同体道德规范的培护功能。在个别案件中，亲生父亲或继父奸淫年幼子女，次数多，或者与其他家庭成员共同协力实施，情节恶劣，甚至持续数年，对子女身心摧残严重，但有的被害人或者其他近亲属出于各种原因，向司法机关提供对被告人从轻处罚的谅解书。个别司法人员陷入本不应有的“纠结”，潜意识中存在顾及所谓亲情家庭关系的心理，导致判决未能充分体现从严惩处，究其根源，是儿童视角的缺乏与人权保障意识的淡漠。2013年《性侵意见》已经明确规定对儿童负有监护等特殊职责的人员实施性侵应当从严从重处罚的政策精神。从法国、意大利、西班牙等国的立法来看，对监护人实施的性侵儿童犯罪，多数都规定应当从重、加重处罚。例如，意大利刑法规定，普通身份主体实施性暴力犯罪，处五年至十年有期徒刑；如果由不满16岁的人的直系尊亲属、父亲、养父或者监护人实施的，则处六年至十二年有期徒刑。 对如何评价性侵儿童案件中的物质赔偿或者和解问题，部分司法人员态度模糊。针对侵犯人身权利犯罪，我国刑事诉讼法规定了公诉案件的刑事和解程序，但适用范围是因民间纠纷引起、可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，不能无限制地扩展至所有犯罪，特别是奸淫、猥亵儿童等性侵害犯罪，涉及社会道德伦理，被害人亦无独立表达谅解与否的意愿能力，不属于刑事和解的范畴，司法机关亦不得主动开展调解工作。当然，实践中存在被告人向性侵被害人或者其监护人做出物质赔偿（补偿），由被害方出具谅解协议，请求法院从轻判处的情况。对此，要特别慎重对待，严格把握是否从宽及从宽幅度，立足点是全面、客观审查性侵犯罪事实、性质、情节，准确衡量犯罪本身的严重程度及对社会伦理道德的侵犯程度，应当体现从严惩处的，就不能受制于双方是否赔偿和解，当严则严。 就自首、立功等法定从宽处罚情节对全案量刑的影响，把握上有失水准。自首、立功是我国刑法总则明文规定的为数不多的从宽处罚情节，历来为司法过程参与各方所重视。然而，对自首、立功情节与从重、加重情节并存的情况下，如何准确量刑，仍然存在较多争议。例如，广西“百香果女孩”被奸杀案中，被告人杨光毅投案自首，如何评价自首情节的份量，成为控辩双方争论的焦点；被告人的自首对侦破案件是否起到“至关重要”的作用，成为广西壮族自治区高级人民法院二审撤销一审死刑判决、改判被告人死缓的重要裁判理由；而最高人民法院经审查，决定指令广西壮族自治区高级人民法院再审，经再审及最高人民法院复核，认为自首对侦破案件的作用并非“至关重要”，且综合考虑被告人“严重突破国家法律界限，严重挑战伦理道德底线，严重冲击社会公共安全红线，社会危害性极大，被告人主观恶性深，人身危险性大，罪行极其严重”，虽有自首，依法不足以对其从轻处罚。自首、立功有其重要价值，特别是在性侵儿童犯罪中，被告人的自首或者坦白有些情况下是侦破案件或者认定案件主要事实的关键证据，该兑现政策体现从轻的，一般应予兑现。然而，自首、立功毕竟只是诸多可能影响量刑的情节之一，且系罪后情节，不能过度依赖甚至迷信。在一些案件中，案件起因、被害人过错等虽系酌定情节，但对量刑的影响有时远高于自首、立功等法定情节。指导量刑的灵魂，始终是罪刑相适应原则。应当准确评估自首、立功的价值大小，将其置于整个案件事实、情节中，综合权衡从严、从宽情节的份量，结合考虑个案从宽与否、刑罚妥当与否，以及对今后类似案件和被告人的导向等因素，最终审慎裁量刑罚。 我国近年来虽然通过法律的删、改、增，不断完善规制性侵儿童犯罪的法律，最高司法机关亦通过制发司法解释、指导案例等途径明晰法律政策适用界限、尺度，但是，法有尽而事无穷，性侵儿童情形的复杂多变，决定了任何立法、司法解释都难以穷尽司法实践中的各种复杂情形，甚至可以说一经制定，即已滞后于现实。法律必须被解释，司法解释是对法律的解释，但同样在实践中面临着再解释的问题。“一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱褶熨平”。遗憾的是，在一些性侵儿童案件中，司法人员或尚未察觉法律存在“皱褶”，机械援引适用法条，或虽有模糊意识，但又不敢、不善运用正确的解释方法熨平“皱褶”，导致案件处理失当。 例如，1997年我国《刑法》分解1979年我国《刑法》规定的流氓罪，于第二百三十七条创设的猥亵犯罪中规定加重处罚条款——“聚众或者在公共场所当众猥亵的”，应当判处五年以上有期徒刑。近年来司法机关处理的有些案件中，被告人在公共场所隔着衣服触摸儿童胸部、臀部或者下体，手段轻微，持续时间短暂甚至瞬间即逝，但因其他在场人员多，已目睹或者随时能发觉被告人所实施的猥亵行为，个别司法机关即不再综合考虑猥亵手段、情节、危害大小，简单援引适用上述加重条款，对被告人判处五年以上重刑，导致那些情节相对较轻，甚至有些情况下构成犯罪还是治安违法介于两可之间的案件，即使作入罪处理，原本在第一档五年以下量刑就完全可以罚当其罪，最终判处的刑罚竟高于通常情节的强奸犯罪，明显有违社会一般大众的刑罚观念。 又如，虽然2015年《刑法修正案（九）》已在猥亵犯罪“聚众或者在公共场所当众猥亵”加重条款之外，增加规定了“有其他恶劣情节”的兜底条款，但何谓“有其他恶劣情节”，在司法适用中显然需要予以解释。正如本杰明·卡多佐所指出的，一项制定法只是“表面的”法律，必须由法院来确定其含义，真正的法律，除了在一个法院的判决中，不可能在任何其他地方发现；法院通过对法律原则的不断重述并赋予它们不间断的、新的内容来使它们与道德习俗保持同步，即司法性立法，且是由法官自己承担风险的立法；法官填补法律的空白，更多的是来自于社会需求。在我国当前，对法律的解释主要以最高法院的系统、正式司法解释最受瞩目，但在有权解释制定之前及之后，法官在一些特殊、疑难个案中仍负有解释法律的权力和职责。遗憾的是，对某些性侵儿童等案件的处理，法官无意或有意放弃了所肩负的职责。例如，在采取生殖器侵入肛门、以物体侵入生殖器等恶劣手段猥亵儿童的案件中，类似“准性交”式猥亵对被害人具有严重危害，程度不亚于我国强奸罪意义上的性交，且域外主要国家当今已将其作为强奸罪处理。但仍有个别司法人员，仅因司法解释尚未明确规定，就几乎从来没有考虑过，可以综合运用体系解释、目的解释等方法，对该类猥亵行为适用“有其他恶劣情节”的加重条款，判处与其罪行相当、同时也与强奸罪的量刑保持大体平衡的刑罚。这并非司法审慎美德的体现，更多地是对司法能动职责的矮化和懈怠，因司法技艺存在短板而造成“刑罚不足”，轻纵罪行。 三、《刑法修正案（十一）》相关条款的修改：价值、风险及制度适用 为加大对性侵害儿童犯罪惩治力度，《刑法修正案（十一）》对我国《刑法》第二百三十六条奸淫幼女相关条款、第二百三十七条猥亵儿童相关条款进行了修改，进一步明确列举了判处更重刑罚的情形。正如参与法律修订的工作人员所指出的，对上述加重情节判处更重刑罚具有法律依据，可解释为两个犯罪原来规定的“情节恶劣”“其他恶劣情节”的兜底性条款，从法律适用角度，即使不作修改也无障碍；作出进一步明确列举的主要考虑是，发挥立法规范指引、行为评价的功能，明确具体情形有利于释放明确信号，警戒不法分子，特别是在当前公民法治水平尚不发达的情况下，明确的法律规定有利于预防犯罪；此外，个别猥亵儿童案件引发社会关注，被认为量刑过轻，也是本次刑法修正的其中一个重要背景。上述评论，简明扼要概述了相关条款修正的目的和价值，笔者完全赞同。 同时应该看到，刑法条文的明确性与模糊性、刑事处罚的轻缓与苛重往往是相对的而非绝对的，且利弊兼具。此次刑法修正是在公众对性侵儿童犯罪的容忍度日渐降低、要求严惩重判的呼声高涨，以及近来个别案件的处理引发持续、广泛舆情关注的社会背景下进行的。由于实践中奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的情形千差万别、危害程度各异；特别是在我国，对奸淫幼女构成强奸犯罪的既遂标准采生殖器“接触说”而非“插入说”；对猥亵行为采治安违法与刑事处罚二元分立制裁体系。因此，不同法律条款之间犬牙交错，具有联动性，刑法个别条款的修改可能影响对其他相关条款的适用，个别加重情形的增设亦可能形成与其他情形的刑罚攀比乃至量刑失衡，并产生累及犯罪总体处理效果的“蝴蝶效应”。在肯定法律修订传递了依法从严惩治性侵儿童犯罪的积极价值的同时，也有必要对其是否可能潜在一定诱发不当惩罚的风险，从理论与实务的不同视角作出分析研判，从确保立法精神得到准确贯彻的视角作出合理解释，防患于未然。 （一）关于《刑法修正案（十一）》增设的“奸淫不满十周岁的幼女”条款 对10周岁以下低龄幼女进行性侵害，对幼女身心伤害更大，对社会公众的道德情感冒犯更严重，是基本共识，刑法本次修正为其配置更重的刑罚，具有合理性。域外国家和地区亦不乏相关立法例，但从重或加重的刑罚幅度不尽相同。域外规定不一而足，通常在年龄这一因素之外，同时考虑奸淫的手段行为，即是否使用暴力、胁迫等强制手段，是否有生殖器的侵入等情节，并与针对非低龄被害人强奸的刑罚幅度实现合理区隔。例如，西班牙刑法规定，使用暴力或胁迫手段，通过阴道、肛门、口腔或身体器官的进入等肉体途径，或以阴道和肛门的接触进行性侵犯，构成强奸罪的，处六年至十二年徒刑；如果通过阴道、肛门、口腔或身体器官的进入等肉体途径，或以阴道和肛门的接触方式，对十三岁以下的未成年人实施侵犯贞操行为的，处八年至十二年徒刑，如果以暴力或威胁方式实施前述行为，则处十二年至十五年徒刑。相关规定针对不同情形，分别配置以轻重不同刑罚，体现了缜密、周全的较高立法技术。需要引起我国注意的是，刑法修正案以十周岁以下年龄作为单一情节对奸淫幼女犯罪最低法定刑提高至十年，在传递从严导向的同时，是否会因条款设定过于刚性而带来预期之外的溢出”效应，有待进一步观察。相关条款在司法适用中的制约因素及主要影响有如下两个方面。 如何确保“奸淫不满十周岁的幼女”这一情节本身与加重刑罚即十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑之间罪刑相当，最突出的问题是如何协调该条款与奸淫幼女既遂标准之间的关系。从域外主要国家立法来看，无论是针对幼女还是对成年人进行强奸，通常都采统一的既遂标准，即双方生殖器侵入或者结合。我国刑法在立法条文上对强奸既遂标准问题从未明确，但司法实践及理论通说一直采二元立场，对幼女强奸采“生殖器接触说”，对幼女以外的女性强奸采“生殖器插入说”，这一作法因何而起，缘何沿袭至今，着实需要以历史的视角进行更深入地考察。 从既有文献资料来看，对奸淫幼女既遂标准的最早规定，见于最高人民法院1957年发布的《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》（该规范现行有效）。该文件指出，奸淫幼女犯罪的特点是在外阴部接触或摩擦的占绝大多数，真正奸入的很少，在某些案件中仅有双方生殖器的接触是否成立奸淫幼女罪，或者是否可按猥亵幼女论罪，一些审判人员的意见不一致；少数被告人也以“没有奸入的意思”为辩护理由，否认自己成立奸淫幼女罪。最高人民法院认为，京、津两市法院在审判实践中区别奸淫幼女与猥亵幼女，是将犯罪者主观上的犯罪意思和客观上的犯罪行为结合起来考察，该作法值得肯定。文件要求，犯罪者意图同幼女性交，并且对幼女实施了性交行为，就是已遂的奸淫幼女罪；如果犯罪者意图用生殖器对幼女的外阴部进行接触，并且有了实际接触的，也按已遂的奸淫幼女论罪，但认为比实施了性交行为情节较轻。继之，“生殖器接触说”的既遂标准沿袭至今。其中，1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》进一步确认了上述标准。尽管该解答于2013年在司法解释清理中被废止，但废止理由是刑法已对强奸犯罪进行了重大修改，只能技术性废止整个文件，而不能认为解答文件中其他指导精神也全部失效了。 奸淫幼女采“生殖器接触说”的既遂标准，在理论上已成通说，近年来，也有部分学者提出质疑，认为“生殖器接触说”使奸淫幼女的既遂标准过于提前，导致较轻行为被认定为较重犯罪的既遂，不利于区分与猥亵儿童罪的关系，不利于保护被害人名誉，主张采“生殖器插入说”。论者观点本身揭示的问题多属实情，生殖器插入与否，对被害人身心伤害程度有所不同。即使认为只有生殖器接触系强奸未遂，根据刑法规定，也是“可以”而非必须“从轻”处罚，对于一些只是生殖器接触但因同时具有其他严重情节确有必要重判的，就可以不予从轻处罚，故足以应对复杂情形，做到罪刑相当。鉴于该既遂标准伴随新中国法制实践六十余年，已成为教科书的经典论述，成为司法人员的基本信条，甚至已成为社会公众的普遍共识，融入利用刑法抗制奸淫幼女犯罪的法制文化血脉，既遂标准的调整就不再是简单的法理、逻辑是否能够自洽问题，而是十分重大、敏感的法文化变更问题，牵一发而动全身。 不能轻言调整奸淫幼女既遂标准，并不意味可以置由此诱发的问题于不顾，而机械理解、适用刑法条款。生殖器接触或插入，对强奸犯罪的危害性评价存在差异，这是一个具有正常、理性的社会成员共享的基本常识，即使在当今全球包括我国，民众越来越要求对性侵儿童犯罪判处更严厉刑罚的背景下，其间差异也不该因此忽略不计。否则，就无以准确做到重罪重罚、轻罪轻判。历史遗留问题的合理解决，可能还需要置入历史的时空，通盘考虑孕育该项制度的各项因素，进行体系地考察。按照我国20世纪50年代刑法规定，奸淫幼女情节较轻的，处五年以下有期徒刑。《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》为体现从严惩治奸淫幼女犯罪，确立了独特的、也是相对宽松的既遂标准，但同时在文件中也明确指出，在奸淫幼女案件中，对幼女外阴部接触或摩擦的占绝大多数，真正奸入的很少，对幼女身心健康和正常发育造成严重后果的是占少数，而在罪犯中又有不少是青少年。因此，在具体处理这类案件时，必须实事求是地分别对待，对只有生殖器接触，虽然按已遂的奸淫幼女论罪，但认为比实施了性交行为情节较轻；认为当时有些审判人员片面理解从严的精神，往往不分情节轻重一概判处五年以上徒刑，以致有量刑偏重的现象，也是需要纠正的。 在我国当时新生人民政权初定、各项法律制度极不健全、司法队伍素质参差不齐的背景下，最高司法文件能够保持如此清醒的态度，力求对奸淫幼女犯罪作出实事求是、罪刑相当的评价，即使以今日法治标准观之，其体现的司法审慎、理性精神，仍令人肃然起敬。时隔日久，在长期沿袭中，司法实践和理论界可能更多地关注了对奸淫幼女既遂标准采“生殖器接触说”以体现从严从重的一面，而忽视了这一标准诞生之初的特殊社会背景、法律制度背景（当时对强奸罪法定刑幅度区分为有期徒刑五年以下及五年以上），以及最高司法机关为求得此类敏感案件妥当处理，兼顾严惩犯罪与保护犯罪人权益，要求同时避免不加区别地对奸淫幼女犯罪加重判处五年以上有期徒刑重刑的倾向，用心良苦。特别是在当前对性侵儿童犯罪依法从严惩治已成为社会共识的氛围下，主张对奸淫幼女犯罪仍要区分情形，分别判处总体体现从严但又轻重不等的刑罚，可能显得不合时宜、甚至另类刺耳。然而，即使在众声喧嚣中，客观、理性的声音也从不应缺席，尤其作为肩负公平正义最后一道防线的司法机关，更需要重温这段历史，始终恪守中立、审慎的立场。 1979年我国《刑法》及1997年我国《刑法》均规定了奸淫幼女按照强奸罪，在三年至十年有期徒刑幅度内从重处罚。其中，1979年我国《刑法》规定了“情节特别严重的或者致人重伤、死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”;1997年我国《刑法》另外增加规定了“奸淫幼女多人、轮奸”等多项加重处罚情节。继之，2020年《刑法修正案（十一）》增加规定了“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害”的加重条款。由此可见，在1979年我国《刑法》及1997年我国《刑法》框架下，对奸淫幼女采“生殖器接触说”，其中一些未采取暴力、胁迫或其他情节也并非特别严重、只是生殖器接触的奸淫幼女犯罪，可以在三年至十年有期徒刑幅度内，相对于生殖器插入的强制型奸淫幼女犯罪，酌情判处相对轻一些的刑罚（当然相对于强奸妇女量刑要重一些），从而不至于罪刑严重失衡。 然而，这一状况在刑法新近修正的背景下面临挑战，如何继续通过自由裁量在司法适用中实现罪刑相当，腾挪转圜的空间已大大压缩，着实考验司法智慧。例如，老年人实施以生殖器摩擦不满十周岁幼女阴部的性侵犯罪，在我国当前特别是偏远地区仍时有发生，在有些地方甚至占相当比例，依司法惯例，通常以强奸罪在五年有期徒刑幅度以上定罪处刑，当然也发现个别案件中，法官将仅有双方生殖器接触的行为，认定为猥亵儿童罪而非强奸罪。在本次刑法修订后，对该类行为，一旦认定强奸罪，起点刑即为有期徒刑十年。从我国刑罚结构来看，十年以上有期徒刑往往对应十分严重的罪行，即使绑架罪，亦规定了情节较轻的，可判处五至十年有期徒刑。对类似只是双方生殖器接触的奸淫犯罪，如果没有使用暴力、不具有多次实施、造成其他伤害后果等较重情节的，只因被害人年幼即判处被告人十年以上有期徒刑，是否罪刑相当，可能存有疑问。再如，十四周岁男少年与接近十周岁的幼女交往中因懵懂无知，多次发生生殖器接触的行为，如果对男少年以强奸罪论，即意味该种罪行对应至少有期徒刑十年的刑罚，即使考虑其具有未成年人这一法定减轻处罚情节，按照量刑规范化的指导意见最大化减少基准刑即十年的50%至60%，最低也要判处四年至五年有期徒刑，可能仍有违社会公众的刑罚观感而显偏重。权衡之下，不排除部分司法人员会以情节显著轻微为由不以犯罪论处，在予以重判和作无罪处理间徘徊不定。 将奸淫不满十周岁幼女增设为法定加重情节带来的第二个问题是，如何确保强奸罪的量刑平衡。我国刑罚结构总体呈现有期徒刑幅度上有封顶的特征，最高为有期徒刑十五年；数罪并罚制度特殊，同种数罪以不并罚为原则，只有原判确定后发现漏罪或又犯新罪的例外情形下才并罚，且最高刑亦有限制。就域外主要国家情况来看，自由刑幅度相对更宽，且附随的其他制裁后果亦更严厉。在西班牙，有期徒刑一般不高于二十年，有法定加重情节的，监禁不得超过三十年，数罪并罚时最高可达到四十年。在法国，有期徒刑最高三十年，对普通情节的强奸罪可判处十五年以下有期徒刑，对强奸十五岁以下未成年人等加重情节的，可判处二十年以下有期徒刑。西班牙、法国等多数国家均规定了保护处分制度，即在有期徒刑执行之外，还可对被告人科以十年至三十年以内、甚至不定期的保护处分，责令罪犯接受社会或司法跟踪监督，佩戴电子监控设备，甚至将其拘押于特殊的矫正或教育场所。这种附随处分措施提升了性侵犯罪人总体承担的制裁后果的严厉性。 在我国，由于自由刑幅度受限较多，亦未对性侵犯罪设立保护处分制裁措施，决定了对奸淫幼女与其他罪之间、奸淫幼女不同情形之间的量刑平衡问题更突出。例如，既然具有奸淫不满十周岁幼女这一项情节的，即应判处十年以上有期徒刑，考虑到实践中性侵犯罪发生隐蔽，具有反复性、多发性，犯罪暴露时易呈现奸淫多次或多人，对同一幼女奸淫三次以上，即使每次均系生殖器接触，也只有判处十三年至十五年有期徒刑，才能实现罪刑平衡；如果奸淫次数较多（比如达到六次或十次以上），或者同时具有奸淫多名幼女、多人轮奸等每一项加重情节都应判处十年以上有期徒刑的，鉴于有期徒刑上限是十五年，同种强奸罪名基本无数罪并罚的空间，那么，对被告人可能就只有判处无期徒刑或者死刑，才能体现罪刑平衡。如此，会导致对强奸犯罪量刑的严厉程度整体上骤然提升，甚至冲击我国从严控制死刑适用的刑事政策。反之，如果放弃或缓和量刑平衡的要求，又会导致对奸淫低龄幼女人数多、次数多、情节重的行为，与奸淫幼女一人一次、情节普通的行为间，量刑区分度不高。 从兼顾贯彻实定法与确保实质合理性的角度，有若干方案可供选择。（1）对奸淫不满十周岁的幼女的“奸淫”进行限制解释，即一般可限定在生殖器插入类型的奸淫行为；对虽未插入，但双方生殖器接触次数多或者同时有其他严重情节，比如伴随有口交、肛交等“类强奸”行为，危害性与插入类型的奸淫犯罪相当的，可选择适用“奸淫幼女情节恶劣”等其他加重条款，以确保重罪重罚。（2）对不符合前述第一项方案所列的生殖器接触类型的侵害行为，经审查行为人主观意图和行为实施的场所、环境等，认定为奸淫幼女型强奸罪的证据不是那么充足，且一旦认定为强奸罪，判处十年以上刑罚与行为的危害性严重失衡的，退而求其次，也可考虑认定为猥亵儿童罪并属“情节恶劣”，在五年至十年有期徒刑幅度内酌予从重判处。（3）为求裁判标准的统一，对凡奸淫不满十周岁幼女的，也可不区分生殖器是否插入，原则上均适用加重处罚条款；若根据案件特殊情况，加重处罚确实可能导致量刑失衡的，可依照我国《刑法》第六十三条的规定，依法在法定刑以下判处刑罚，报最高人民法院核准。上述方案，均或多或少有违常态，但在既有法律框架下，为求得案件妥当处理，实现罪刑实质均衡，也不失为权宜之计。 （二）关于《刑法修正案（十一）》增设的奸淫“造成幼女伤害”条款 我国《刑法》第二百三十六条第三款第五项增设了奸淫“造成幼女伤害”加重情节，准确适用该情节，就必须协调好该项情节与其他款项特别是该款第六项“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”之间的关系。从逻辑上看，立法者有意放宽“造成幼女伤害”中对“伤害”的严重程度要求，即低于“重伤、死亡或者其他严重后果”，否则，就没有必要再另行增设“造成幼女伤害”条款了。然而，鉴于实施奸淫必然对幼女造成或身体或精神上或轻或重的伤害后果，即使立法者有意降低加重情节构成标准，也必然是有限度的，要防止将任何轻微伤害都予以加重处罚。为区分于第六项所列“严重后果”，不妨创设“较重伤害后果”这一概念来解释《刑法修正案（十一）》相关新规。 何谓奸淫造成幼女伤害，如何界定造成“较重伤害后果”？可从身体和精神两个层面予以考虑。从身体伤害的角度，可将奸淫或为奸淫使用暴力导致幼女轻伤的，或者导致幼女自杀的，或者致使幼女实施严重危及人身安全的自残的，解释为此处的“较重伤害后果”。需要着重探讨的是，奸淫导致幼女感染性病，是多发、常见后果，性病的范围可参照传播性病罪的规定，限定为“严重性病”, “严重性病”应当根据《中华人民共和国传染病防治法》《性病防治管理办法》的规定，在国家卫生与计划生育委员会规定实行性病监测的性病范围内，依照其危害、特点与梅毒、尖锐湿疣、生殖器疱疹等传染性强、病程长或者易复发的性病相当的原则，从严掌握。如果奸淫导致幼女感染艾滋病的，可解释为适用第六项“造成其他严重后果”，以此与司法实践中通常将感染艾滋病与重伤等同的惯例保持协调。 从精神伤害的角度界定奸淫造成的伤害后果，迫切需要得到精神、心理科学的支持。但遗憾的是，对性侵害的精神伤害后果如何诊断、评定，在我国目前的研究还很薄弱，缺乏统一或行业公认的标准，导致司法人员或忽视精神伤害对强奸犯罪量刑的影响，或虽有关注，但对如何采信证据，心存顾虑。考虑现实制约因素，目前似可将奸淫导致幼女创伤后应激障碍、中度以上精神抑郁等较重精神伤害，作为加重情节予以考虑，待相关精神医学积累更多经验之后，逐步充实、明晰加重情节的范围。在这一过程中，司法人员应本着审慎、能动的精神，重视奸淫对幼女造成的精神伤害方面事实证据的审查，必要时听取有关精神医学专家的意见，结合相关证人证言，全面衡量奸淫犯罪对幼女造成的伤害程度，作为量刑的参考。 （三）关于《刑法修正案（十一）》对猥亵儿童罪加重条款的修改 《刑法修正案（十一）》对猥亵儿童罪的修改，可概括为一个限制、一个明确：一个限制指，在刑法第二百三十七条第三款“在公共场所当众猥亵儿童”原规定基础上，增加了“情节恶劣”的限制性条件；一个明确指，明确了刑法原规定的猥亵“有其他恶劣情节”的若干情形，包括“猥亵儿童多人或者多次”“造成儿童伤害或者其他严重后果”“猥亵手段恶劣”等。作出上述限制性规定的背景，是为了克服近年来司法实践中不问猥亵情节轻重与否，简单地以是否在公共场所当众实施即加重科刑的机械、错误倾向。作出上述明确性列举式规定的背景，是因为司法实践中部分猥亵案件的处理被质疑量刑过轻，本应适用猥亵“有其他恶劣情节”而没有适用。因此，刑法修订的指导思想是明确的，即提供明确的规范指引，确保重罪重罚，轻罪轻判，罚当其罪。合理解释适用修订后的刑法条款，必须坚持这一指导思想。 需要指出的是，《刑法修正案（十一）》在我国《刑法》第二百三十七条第三款第二项“在公共场所当众猥亵儿童”的基础上，增加了“情节恶劣”的限制性条件，对第二款“聚众或者在公共场所当众犯前款罪（即强制猥亵、侮辱罪）的”，却并未附加任何限制条件，引发部分司法人员关于刑法对儿童保护力度是否不及成年人的疑虑。笔者认为，刑法对猥亵儿童“在公共场所当众猥亵条款”的修改，目的在于指引司法人员确保罪刑相当，避免简单地以在公共场所当众实施猥亵即加重科刑的机械倾向，而不能理解为是对儿童保护力度的弱化。基于举重以明轻的解释原则，对儿童应予特殊优先保护，在公共场所当众猥亵儿童尚须具备“情节恶劣”，才能适用加重处罚条款，那么，在公共场所对已满十四周岁的未成年人或者成年人强制实施猥亵，更应当要求“情节恶劣”，才能予以加重处罚。甚至可以认为，同样是触碰胸部、臀部等手段轻微、持续时间短暂的猥亵行为，如果是在公共场所针对成年人当众实施，总体情节明显轻微、危害不大的，不仅不能适用加重处罚条款，也可能只作为治安违法行为处罚就足以“罚”当其“行”；而如果是针对儿童实施，就至少可以将“公共场所当众实施”作为入罪的重要辅助情节考虑，从而体现对儿童的特殊保护。总之，对公共场所当众猥亵儿童“情节恶劣”的理解，要在对儿童进行特殊保护的指导思想下，综合考虑猥亵针对的身体部位、猥亵手段、持续时间、是否采取强制手段、对儿童身心伤害大小、行为人是否具有性侵前科劣迹等一项或多项因素，作出妥当认定。 司法实践中，要避免对《刑法修正案（十一）》明确所列猥亵儿童加重情节进行形式化地理解，简单套用。我国对猥亵行为采治安处罚与刑事处罚二元分立的制裁体系，我国《治安处罚法》第四十四条规定：猥亵他人的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。鉴于猥亵的认定夹杂价值判断，行为样态及危害程度各异，两种性质不同的违法类型的界限并非泾渭分明，而是经常存在重合交叉状态。虽然法律已尽其所能对加重情节予以明确，司法解释也存在进一步细化的空间，但受制于成文法的局限性，若求案件得到妥当处理，最终仍有赖于法官在透彻把握立法精神的前提下进行合理解释适用。有些猥亵行为类型化特征明显，本身已达到刑事处罚程度，具有“质”的规定性。例如，抠摸他人阴部甚至进行口交等，对此类猥亵行为，只要具有《刑法修正案（十一）》所列“猥亵多人或多次”“在公共场所当众实施的”，即可援引相应条款予以加重处罚；或者上述手段恶劣的猥亵行为，如果系针对儿童实施的，无须限定多人或多次、当众实施，本身即可认定为猥亵情节恶劣，而据此予以加重处罚。然而，有些猥亵行为是构成犯罪，还是属于治安违法行为，更多涉及危害程度方面“量”的区别。例如，在地铁车厢利用拥挤恶意触碰他人胸、臀部位，就要考虑是否隔着衣服实施、是否使用暴力、胁迫等强制手段、猥亵持续时间长短等因素，先对入罪与否进行实质判断，再考虑是否符合刑法所列加重处罚条款。 特别是，对于适用“猥亵多人或多次”加重条款，应当注意对“猥亵”概念进行实质解释，审慎适用，避免将本属治安违法处罚对象的轻微猥亵行为，径行以针对多人或多次实施为据，而以猥亵儿童罪定罪并予以加重处罚。然而，对于形式上已经符合“猥亵多人或多次”加重条款的行为，仍然存在以猥亵儿童罪基本犯定罪判刑的空间。正如有观点指出的，“一个行为只有符合基本犯的成立条件，才可能因为具备加重情节进而成立对应的加重犯，适用加重的法定刑。”“在行为排除了加重情节就不成立特定基本犯的场合，只有当加重情节的保护法益与基本犯的保护法益相同或者包含了基本犯的保护法益，而且加重情节符合基本犯的构成要件并提升了基本行为的不法程度时，才能将加重情节变更评价为基本犯的构成事实。”概言之，对“猥亵多人或多次”“在公共场所当众猥亵”中所涉猥亵儿童行为，如果本身较为轻微，但考虑其针对多人实施或多次实施、在公共场所当众实施等因素，具有刑事当罚性，就应当处以基本法定刑，而不能适用加重处罚条款，即“加重情节”的作用发生了变更。 值得深入探讨的是，对猥亵行为本身情节轻微，但同时具有两项或以上“加重情节”的，能否以其中一项“加重情节”变更为入罪情形，再适用另一项“加重情节”予以加重处罚。例如，被告人在小学附近路段，先后四次用手抓摸小学女生胸部后离开（两次因女生躲避未触碰到胸部），检察机关以被告人属公共场所当众猥亵儿童，建议判处有期徒刑六年，二审法院将“公共场所当众猥亵”作为入罪情节，判处被告人有期徒刑两年。有观点认为，如果是在《刑法修正案（十一）》施行后，可以将“公共场所当众”作为入罪情节，在此基础上再对被告人适用“多次猥亵”的加重处罚情节判处。笔者对此持保留态度。修正案虽平行列举了四项加重情节，但该四项情节所反映的猥亵行为危害性大小存在差异，对量刑的影响不同。其中，“猥亵手段恶劣”“造成儿童伤害或者其他严重后果”类型化最强，指标意义最为明显，“猥亵手段恶劣”可以包括但不限于肛交、口交、手指或物体插入女性生殖器等国外统称的类强奸行为；“造成儿童伤害”等严重后果，包括但不限于造成儿童轻伤、感染性病、自杀、自残等身体伤害，或者造成精神抑郁等较重精神伤害。“猥亵儿童多人或多次”“聚众或者在公共场所当众猥亵”因不考虑手段、后果，通常较轻，所涉猥亵行为易与治安违法行为纠缠不清，故须严格解释、审慎把握。如果是以抠摸被害人下体等较恶劣的手段对多人或多次实施猥亵，或造成了较重伤害后果，即可径行援引该款第三项、四项的规定，而不会纠结于是否参考猥亵儿童多人或多次、当众实施等因素而作入罪处理抑或加重处罚。因此，类似上述案例中，即使被告人多次当众短暂触碰女学生胸部，恐怕也不能简单地以被告人形式上具有了二项“加重情节”，即据此对被告人加重处罚。 当然，司法人员可能会对哪些短暂触摸他人胸部、臀部等非以恶劣手段实施的猥亵行为，是否入罪，以及入罪后是否适用“猥亵多人或者多次猥亵”等加重情节，感到困惑，强烈期盼法律或者司法解释尽可能地列举更加明确的标准。然而，鉴于现实生活的复杂多样，加之价值判断的主观性及个体差异性，看似严重的某一项猥亵情节，很可能因同时具备其他特殊的时空条件等酌定从轻情节，而未必达到需要加重处罚的程度。因此，对于一些猥亵儿童个案的司法处理，一定程度的模糊性在所难免，对法律及司法解释明确性过度苛求，带来的未必是个案均得到更妥当地处理，反倒可能是挂一漏万、顾此失彼，波及一类案件处理上遭遇制度性不公和非正义。需要适度容忍法律的“皱褶”，可以也应当寄希望于司法人员秉持专业、常识与良知，善意地解释和适用法律，熨平“皱褶”，增进正义。 对儿童实施的奸淫、猥亵等性侵害犯罪，近年来成为牵动人心的公共课题，关于性侵害犯罪的刑事法修订也进入活跃期。从司法适用的视角检视、反思那些处理方面欠缺实质合理性的司法个案，可以管窥案件背后司法理念、技艺等方面存在的症结、短板。有关性侵犯罪刑事法的修订，在一定程度上是对典型个案及个案处理所暴露出的问题和社情民意的正向回应，具有积极进步的价值。然而，鉴于性侵犯罪及其司法处理问题上的高度复杂、联动，夹杂法律制度、司法理性与民众朴素道德情感、现代传媒强大的议题塑造能力等之间的博弈，甚至牵涉历史与现实诸因素的纠葛，必须通过善意、合理解释刑法条款，缓和条款过于刚性可能带来的罪刑失衡风险，确保实现妥当的惩罚。
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