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有利有弊，一切都是相对的 2018年7月16日，广东省高级人民法院发布了《广东法院审理离婚案件程序指引》（以下简称指引），下面是我对该指引的一些看法。 红色字体的，为指引的原文引用，如无特别说明，第XX条即为指引的第XX条。指引的全文及附件，会和本文一起，在同一时间发布在“荆棘上的王冠”公众号上，敬请查阅。 我粗略的把我的看法分为以下几个部分：指引的概述、指引的创新、指引的红点与黑点。 一、指引的概述 1、指引分为6个章节共计47条，六个章节分别为一、一般规定（1-18）；二、调解程序（19-26）；三、对离婚事项的处理（27-34）；四、对未成年子女抚养事项的审理（35-38）；五、对财产事项的审理（39-45）；六、附则（46-47），以及附件部分《广东法院审理离婚案件程序文书规范》。 2、广东省的指引，当然不能跨出广东省，因此指引只能对广东省辖区内的法院具有约束力，并且涉军、涉外离婚案件也不在适用范围内。 3、指引的第2条还特别列举了离婚案件的审判辅助人员，除了法官助理、书记员外，还包括家事调解员、家事调查员、从事心理评估疏导的专业人员等。这是指引的一大创新，创新地在离婚案件中设置了审判辅助人员。审判辅助人员工作的细化、分工，形成若干的报告、笔录，可以使得离婚审理的程序变得更加精密，也可以说更加复杂。这在下文的“创新部分”会具体介绍。 4、指引中特别强调了“调解”，离婚案件中强调调解，再怎么强调也不为过，因为离婚案件中的情感因素非常复杂，因为离婚带来的财产纠纷、子女抚养纠纷，不是一纸判决就能平息的，调解是谈判和让步的“艺术”，有得有失，双方各让一步、两步、三步······因此，我对离婚案件中的调解是“爱恨交织”。 在调解程序中，家事调解员发挥着巨大的作用，法官在调解程序中好像“消失”了。当事人请求调解与离婚案件有关的其他纠纷的，家事调解员可以一并调解，涉及第三人利益的，家事调解员还可以邀请第三人参与调解，家事调解员甚至还可以邀请当事人的家庭成员、亲戚朋友和有关单位协助调解。 可以想象，广东省的离婚案件当事人，可能和家事调解员接触的多了，和法官接触的少了。调解嘛，那不得好好唠唠家常，讲讲人情世故啥的。而且，常见的离婚案件，不是一定要懂得法律的人来主持争议的解决，拥有丰富的生活经验的家事调解员，或许更能做到案结事了，再无争议。 5、指引中关于诉讼费用的负担规定，也很有意思，总的来说就是：鼓励调解、和解，愿意调解、和解的可以少交诉讼费，一方不愿意调解或者故意拖延诉讼的，法院可以酌情增加其负担百分之三十以上的诉讼费用。金钱制裁是民事诉讼法的一大改革路径，离婚案件中的诉讼费用分配，我认为是极好的。 6、指引中的离婚证明书、案后回访帮扶，也值得赞赏。这里着重讲一下离婚证明书，指引中明确了离婚证明书的格式要求：离婚证明书的编号应当采用生效裁判文书的案号，并写明当事人婚姻关系的缔结时间、登记机关、婚姻关系解除时间、生效法律文书名称。 7、指引的附件部分对相关的文书格式也做了规范要求，并提供了文书的模板，这也有利于工作的开展，点赞。 指引的一大特色是调解，另一方面就是创新了。创新包括：家事调解员、家事调查员、冷静期、情感约束冷静期、情感修复冷静期、情感修复计划、未成年子女抚养方案、亲子关系评估，以及财产事项的审理规定。 二、指引的创新 先针对创新的几个名词做一些铺垫，这些铺垫都是指引的原文引用。 1、家事调解员：家事调解员开展离婚案件调解工作，应当依照《广东法院家事调解员工作规程(试行)》进行。 2、家事调查员：人民法院依当事人申请或者依职权调查收集证据，可以委托家事调查员进行。家事调查员开展调查工作，应当依照《广东法院家事调查员工作规程(试行)》进行。 3、冷静期：人民法院在审理离婚案件中，为促使当事人约束情绪、理性诉讼，或者帮助当事人修复情感、维护婚姻，可以设置一定期限的冷静期。 4、情绪约束冷静期：当事人在开庭审理过程中情绪过于激动，不能理性表达意见，人民法院认为继续开庭将显著激化矛盾的，可以决定设置情绪约束冷静期。 5、情感修复冷静期：要求离婚一方当事人暂时不愿意接受调解，另一方当事人明确作出主动修复情感承诺，人民法院认为双方确实还有和好可能的，可以决定设置情感修复冷静期。 6、情感修复计划：当事人作出主动修复情感承诺的，人民法院可以要求其结合婚姻关系实际情况，提出明确的情感修复计划。人民法院可以邀请有关单位和个人帮助当事人结合婚姻家庭关系、矛盾产生原因、心理测评结论等情况，制定有针对性的情感修复计划。当事人在情感修复冷静期内未积极履行情感修复承诺及计划的，应当作为人民法院认定夫妻感情是否破裂的不利因素。 7、未成年子女抚养方案：原告应当提出未成年子女的抚养和探望方案。内容包括：(一)未成年子女的直接抚养方;(二)不直接抚养未成年子女方的抚养费负担与支付方式;(三)不直接抚养未成年子女方行使探望权的方式与时间;(四)方案依据的事实与理由;(五)其他与抚养、探望未成年子女相关的事项。被告不同意原告提出的未成年子女抚养和探望方案的，应当提出自己的方案。 8、抚养规划：双方当事人均主张直接抚养未成年子女，且抚养能力、条件较为接近的，人民法院可以要求双方当事人提出明确的未成年子女抚养规划。内容包括：(一)未成年子女生活地点;(二)未成年子女受教育规划;(三)其他未成年子女成长规划;(二)实现规划的经济保障。 9、亲子关系评估：有下列情形之一的，经当事人及未成年子女同意，人民法院可以委托专业人员进行亲子关系评估：(一)双方当事人均主张直接抚养未成年子女，且抚养能力、条件较为接近的;(二)一方当事人抚养未成年子女的能力、条件占优，但另一方抚养意愿特别强烈的;(三)当事人可能存在不利于直接抚养未成年子女的人格或者心理因素的;(四)有其他需要进行亲子关系评估情形的。 这些创新，我承认确实考虑到了离婚案件的特殊性，比如设置家事调解员、家事调查员，这些细化的分工有利于缓解法院的工作压力，也确实有利于矛盾的解决，但是，调解期间、和解期间、情感修复冷静期、心理疏导期间不计入审理期限，我认为这会激化矛盾，造成一些各方都不愿意看到的不良后果。 总之，我认为指引的许多条款给“离婚自由”设置了诸多“障碍”。 我也认同“事缓则圆”的道理，但是，诉讼程序中的拖延，只会让人更加绝望和恐慌。本来起诉离婚的一方，就是因为协商不成才去的法院，结果到了法院还要这个调解期间，那个冷静期的。 拉长了诉讼离婚的战线，那被告就能同意离婚了吗？或者，原告和被告就能和好了吗？或许存在一种可能，原告和被告在诉讼程序中都疲惫了，爱怎么着就怎么着吧。 对于未成年子女抚养方案、抚养规划、亲子关系评估等关于未成年子女的保护条款，指引做出了非常多的努力，我是激赏的。离婚之后，爸爸妈妈还是原来的爸爸、妈妈，夫妻做不成了，但是孩子还是共同的孩子，尊重孩子的想法以及考虑孩子未来的发展问题，也是离婚案件审理的一大重点。 关于未成年子女的保护，我是很佩服指引中的规定的，指引做出了很多保护及制裁措施，甚至连“抢孩子”（抢夺、转移、藏匿未成年子女）这一顽疾都考虑到了，实在是高明。 指引的第7、31、32、33、35、36、37、38条都是关于未成年子女的保护条款。比如，能够正确表达意思的未成年子女，可以就其抚养、探望事项发表意见。八周岁以上的未成年子女，可以就与其年龄、智力相适应的事项作证（第7条）。法院根据案件审理需要，可以就有关事项询问未成年子女。询问的事项，应当与未成年子女的年龄、智力相适应。人民法院不得强迫或者诱导未成年子女作出陈述。人民法院应当集中询问有关事项，禁止多次询问未成年子女。人民法院询问未成年子女，应当选择法庭以外的合适场所单独进行。未成年子女应当通过书面陈述、询问笔录或者视听资料等方式作出证言（第31条）。除有不损害未成年子女利益的必要理由，人民法院不得通知未成年子女出庭作证（第32条）。 要说指引有什么缺陷，那就是没有考虑到男女双方都不要孩子时，该怎么办。我的看法是：男女双方都不要孩子的，就不准离婚！离婚自由需要保障，但是孩子的生存权益是更高阶的利益，离婚自由应该让步于未成年人的利益保护。 三、指引的红点与黑点 1、关于不公开审理，我也不知道是红点还是黑点，按道理说公开审理是民事诉讼法的基本原则，但是指引却以不公开审理为原则，只有法院认为确有必要的或者双方当事人要求公开审理的，法院才可以公开审理。 2、关于诉讼能力的规定，广东走在了全国的前列，八周岁以上的儿童，可以就与其年龄、智力相适应的事项作证，《民法总则》上确立了八周岁以上的儿童为限制民事行为能力人，指引协调了《民法总则》的规定，并且载明八周岁以上的儿童可以有相对的表达能力，这一点很棒。 3、关于各种延期开庭、延长审限和不计入审限的规定，我表示不认同！被告不愿意离婚的情况下，原告可能会被指引拖的精疲力尽。婚姻不是一个人的事情，至少是两个人的事情，而且是感情的事情，小洞可以缝缝补补，大洞就不是修修补补能解决的了。因此，我认为对于双方当事人都不同意诉前调解的，应当及时登记立案，对于一方当事人不同意调解的，应当尽快进入庭审程序。 4、对于财产事项的调查，指引中给出了具有可操作性的规定，比如申请法院调取证据，当事人应该提交哪些材料，比如申请调查不动产情况的需要提供不动产登记证书、不动产信息查询单、购买或抵押合同、购买发票、完税证明、支付凭证等一项或者多项。 财产事项的调查中，还有一个关于离婚财产申报的细致的规定，将财产申报分为全面申报、专项申报和补充申报，申报终结后是申报核实，当事人拒绝补充申报，经核实为瞒报、漏报、少报的，应当认定为故意不如实申报。然后指引的第45条就是财产分割特别规则，拒绝申报的对超出其请求范围的共同财产予以不分或者少分，故意不如实申报的，对其未如实申报的共同财产予以不分或者少分，这些都是非常具有操作性的做法。 5、指引里还有个技术性的规定，在指引第35条的第3款：双方当事人达成解除婚姻关系和未成年子女抚养、探望事项的调解协议，在财产事项处理前申请制作调解书的，人民法院审查确认后应当先行制作调解书。也就是说，离婚案件可以分两步走，对于解除婚姻关系和未成年子女抚养部分可以先行调解，财产部分可以再单独处理。 6、指引对于遭受家庭暴力的一方也多处体现法律规则的温情呵护与强力保护。 比如因遭受严重家庭暴力，不适宜到庭表达意见的，可不到庭参加诉讼（第5条）；遭遇家庭暴力且经济困难的当事人申请财产保全时可不提供担保（第11条）；因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的当事人可申请对方行为保全（第12条）；当事人在冷静期内有家庭暴力的，法院应当及时终止冷静期（第27条）；当事人仅能提供书面或者口头陈述、伤情照片、病历等证据，人民法院结合受伤地点、时间、常理等认为存在家庭暴力可能的，可以要求对方当事人举证证明未实施家庭暴力。人民法院认定存在家庭暴力的，在法庭审理时应当安排当事人处于合适的安全距离或者隔离开庭。必要时，应当安排法警到庭。当事人确因遭受严重家庭暴力而处于恐惧之中，申请以书面、视听传输技术或者视听资料陈述意见的，人民法院应当准许。当事人以遭受家庭暴力的事实为由，请求人民法院在诉讼中对现在的住址、联系方式保密的，人民法院应当准许。（第34条） 有一点，我想讲的是，对于存在家庭暴力的离婚案件，应当注意区分，对于不适宜调解的，应当尽快推进诉讼程序，原告和被告过多的接触，会带来风险系数很高的人身伤害事件，这也是各方都应当尽力避免的。 四、总结和感想 对于指引中的子女抚养条款，财产事项的审理、民事制裁措施的设定，我是非常欣赏和佩服的。我倒不是反对调解离婚，我也不反对设置冷静期，我只是希望法院能够体谅离婚案件当事人的不易，不要把离婚诉讼的周期拉的太长，对于不适宜调解离婚的，应当注意甄别。 另外，对于律师来说，离婚案件的专业性会越来越强，不管是程序的设定还是法律以外的其他知识，都应当有所了解，乃至精通。 离婚诉讼的周期长了，律师收费的计算方式或许也该改一改了，是不是计时收费更加合理呢？ 江苏～南京 江苏冠文（江北新区）律师事务所 林律师，主要从事婚姻家事、刑事辩护、破产周边业务。 15150919563（微信、手机） 15150919563@sina.cn(邮箱) |
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