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【裁判要旨】大面积出售、出租违法建筑构成非法经营罪 1.北京市第二中级人民法院（2012）二中刑初字第573号 关于翁×及其辩护人所提翁×的行为属民事纠纷，不应认定构成犯罪，如认定翁×构成犯罪，其行为系单位行为，应按单位犯罪处理，起诉书指控翁×参与收取商户钱款1300余万元数额有误的辩解及辩护意见，经查，在案彭×1、王×1、赵×1、赵×2、张×等证人的证言相互印证，证实翁×明知商铺无合法手续不能对外出租，仍伙同方×1违法搭建新西门购物广场，在第一次招商受到政府查处后再次违法招商，其行为严重扰乱市场秩序，已构成非法经营罪；方×1的证言、租赁合同、收据等证据证实，方×1为违法招商成立了岳腾基业第一分公司，翁×伙同方×1以该分公司名义与商户签订合同收取钱款，且该分公司无其他合法经营行为，依法应认定为个人犯罪；翁×系该违法招商行为的组织和实施者，应对收取所有商户1300余万元承担责任。故上述翁×的辩解及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：被告人翁×伙同他人违反国家规定，在无规划审批手续情形下搭建违章建筑并对外招商，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。 刑事审判参考(2014年第6集)：翁士喜非法经营案［第1042号指导案例］ ——未经许可在城区违法搭建商铺并以招商为名收取租金的行为如何定性周耀 2.北京市第二中级人民法院（2012）二中刑初字第4号 经审理查明： 一、非法经营的事实 2010年1月至10月间，被告人方×2伙同翁×（另案处理），违反《中华人民共和国土地管理法》等相关规定，以北京岳腾基业投资顾问有限公司（以下简称岳腾基业公司）、北京岳腾基业投资顾问有限公司第一分公司（以下简称岳腾基业第一分公司）的名义，在北京市通州区新华大街甲256号院内违法搭建商铺，在未经审批的情况下对外招商，承诺定期开业，与王×等350余名商户签订租赁合同并收取租金、履约保证金等款项，非法经营额共计人民币1300余万元，严重扰乱市场秩序。在受到政府查处后，方×2等人陆续退还商户钱款，经统计，尚有10名商户共计人民币558740元未退还。 本院认为：被告人方×2伙同他人违反国家规定，在无规划审批手续情形下搭建违章建筑并对外招商，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；方×2为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为又已构成行贿罪，对其所犯非法经营罪、行贿罪均应予惩处并数罪并罚。 3.北京市第二中级人民法院（2014）二中刑初字第1204号 北京市人民检察院第二分院指控： 2009年12月至2010年5月间，被告人冯×1违反《中华人民共和国土地管理法》等相关规定，以北京尚乐千翠苑农业科技有限公司的名义，在未取得行政许可或者在北京市房山区大石窝镇政府、北京市国土资源局房山分局等机关责令改正的情况下，在其承包的房山区大石窝镇北尚乐村村北钱山西侧的荒山范围内违法搭建“尚乐千翠苑生态观光园”，先后与陈×等二十余名事主以签订承包合同的形式公开对外出租、出售，并收取定金、承包费等款项，非法经营额共计466万余元，严重扰乱市场秩序。 本院认为：被告人冯×1违反国家规定，未经行政许可，非法搭建“尚乐千翠苑生态观光园”并进行销售，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，依法应予处罚。北京市人民检察院第二分院指控被告人冯×1犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。 4.北京市第二中级人民法院（2012）二中刑初字第1554号 李润芝所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，李润芝违法国家土地管理法规，未经国家有关主管部门批准，以盛宏翔公司的名义，擅自建设和经营房地产业务，导致涉案房产被强制拆除，给众多购房人造成巨额经济损失，其行为严重扰乱了市场经营秩序，符合非法经营罪的犯罪构成。李润芝所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。 本院认为：上诉人李润芝作为盛宏翔公司法定代表人，在盛宏翔公司经营活动中，为使公司获取非法利益，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，擅自建设并销售、租赁居住类房屋，严重扰乱市场秩序，情节严重，李润芝作为单位直接负责的主管人员，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。 5.内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2014）通刑终字第145号 本院认为，上诉人秦怀瑞违反国家规定，未取得土地使用权、未进行建设用地规划和建设工程规划、未取得建设施工许可的情形下，擅自开发建设商品住宅楼。竣工后，在未取得商品房预售许可的情形下，对外销售住宅楼，销售额达14，538，600.00元，侵犯国家对市场的管理活动，属于非法经营，涉案楼房土地出让金等相关费用未予缴纳，购楼户不能取得《国有土地使用权证》和《房屋所有权证》，其行为不仅严重扰乱了市场秩序，还造成了恶劣的社会影响，情节特别严重，依法已经构成非法经营罪。上诉人未经许可，擅自占用土地开发经营，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等相关法律的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十九条之规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，故辩护人辩称被告人的行为只是违法不构成犯罪的上诉理由和辩护意见不予支持。从被告人秦怀瑞与杨某某签订的合作开发协议以及楼房的对外发包、销售的过程看，秦怀瑞承担着建设及销售的主要责任，其行为属于挂靠某房地产开发公司的个人行为，故被告人及辩护人称涉案楼房是某房屋开发公司所开发，与秦怀瑞无关的辩解理由与事实不符，不予支持。对秦怀瑞行为不属于非法经营罪调整的理由和意见，本院认为，依据非法经营罪“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的概括性规定，因秦怀瑞违反国家规定进行的违法经营行为，导致购楼户不能取得《国有土地使用权证》和《房屋所有权证》，其行为已经严重扰乱了市场秩序，同时因其经营行为为非法经营，其经营数额应属于非法经营数额，且数额达14，538，600.00元，属于情节严重，其行为已构成犯罪，符合非法经营罪构成要件。据此驳回上诉人上诉请求和辩护人的辩护意见。对于上诉人二审期间自愿认罪，本院认为，上诉人及其辩护人二审期间就其经营行为的定性问题依然持无罪意见，那么其自愿认罪就失去意义了，故对其量刑不予考虑。 6.河北省万全县人民法院（2014）万刑初字第32号 本院认为，被告单位某、万全县新窑子村民委员会未经国家有关管部门审批和许可，违规将新窑子村新民居住宅楼对外销售，其行为扰乱了正常的市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。被告人孙某作为被告单位某法定代表人，被告人杨某甲作为万全县新窑子村民委员会直接负责的主管人员，故二被告人的行为亦已构成非法经营罪。本案属共同犯罪。公诉机关指控被告单位某、万全县新窑子村民委员会、被告人孙某、杨某甲的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告单位某、被告人孙某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应从重处罚。被告单位万全县新窑子村民委员会、被告人杨某甲在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。二被告人归案后如实供述了自己的罪行，自愿认罪，可依法从轻处罚。被告单位某辩称的将新民居住宅楼对外销售不构成犯罪及被告人孙某的辩护人提出被告人孙某非法出售新窑子新民居住宅楼的行为不符合非法经营罪的犯罪构成要件，法无明文规定不为罪的辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。 7.河北省廊坊市安次区人民法院（2019）冀1002刑初91号 廊坊市安次区人民检察院指控，2016年1月至2018年6月期间，被告人汪爱武、张荣堂违反《中华人民共和国土地管理法》等相关规定，以廊坊市广阳区九州镇碧水人和餐饮垂钓园的名义在廊坊市安次区北史家务乡刘各庄村南口承包的娄某等村民的农用地上违法建设大棚房，在未经审批的情况下对外出租，承诺大棚房可装修居住，与苏某等43人签订租赁合同并收取租金，非法经营额共计人民币710.92万元，严重扰乱市场秩序。在受到廊坊市国土资源局行政处罚后，被告人汪爱武、张荣堂继续对外出租大棚房。2018年6月12日所建部分大棚房被政府强制拆除。 公诉机关认为，被告人汪爱武、张荣堂违反国家规定，在未获得国家合法手续的前提下在农用地上搭建违章建筑并对外出租，扰乱市场秩序，情节特别严重，二被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。二被告人在缓刑考验期内发现还有其他罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十条、第七十七条的规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述、现场勘验检查工作记录等证据材料。 经审理查明，2016年1月至2018年6月期间，被告人汪爱武、张荣堂违反《中华人民共和国土地管理法》等相关规定，以建设廊坊市广阳区九州镇碧水人和餐饮垂钓园（以下简称“碧水人和餐饮垂钓园”）的名义，未取得行政许可的情况下，在廊坊市安次区北史家务乡刘各庄村南口承包村民的农用地，违法建设大棚房，被告人汪爱武作为法定代表人先后与苏某等43人以签订《廊坊市碧水人和餐饮垂钓园承包合同》方式，公开收取管理费、承包款等款项。经审计，非法经营额共计人民币710.92万元，在受到廊坊市国土资源局的行政处罚后，被告人汪爱武、张荣堂继续对承包大棚房，严重扰乱市场秩序。2018年6月12日，所建部分大棚房被政府强制拆除。 本院认为，被告人汪爱武、张荣堂违反国家规定，未经行政许可，非法建设“廊坊市广阳区九州镇碧水人和餐饮垂钓园”并对外承包，与多人签订承包合同并收取款项，经审计，非法经营额达人民币710.92万元，严重扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，但指控二被告人犯罪情节特别严重，理据不足。被告人张荣堂辩护人关于被告人张荣堂不存在非法经营的主观故意和客观行为，犯罪事实不清，证据不足的辩护意见，理据不足，不予采纳。在非法经营的共同犯罪中，二被告人均积极主动，均系主犯，但被告人张荣堂相对作用较小，辩护人关于被告人张荣堂系从犯的辩护意见，不予采纳。被告人汪爱武、被告人张荣堂曾因犯非法占用农用地罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以前发现该罪，应当对新发现的罪作出判决，与前罪数罪并罚。被告人汪爱武、被告人张荣堂案发后主动到案，如实供述犯罪事实，可认定为自首，依法可以从轻处罚，辩护人的辩护意见予以采纳。案发后，被告人汪爱武委托亲属与各承包人达成民事赔偿协议，赔偿了部分款项并取得谅解，可以从轻处罚。 8.北京市平谷区人民法院（2017）京0117刑初34号 本院认为，被告人张某违反国家规定，未经国家有关主管部门许可非法建设并对外租、售房屋，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩处。北京市平谷区人民检察院指控被告人张某犯有非法经营罪的事实清楚，提供的证据确实、充分，罪名成立。本案中，被告人张某在未取得相关许可的情况下违法建房，且在接到城管部门的停止建设通知书后继续施工并对外租售，涉案款项高达人民币3400余万元，符合非法经营罪中其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的规定，并非行政违法行为，且造成恶劣的社会影响，达到情节严重的标准，故对其辩护人关于被告人张某不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳。 陈功律师
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