最高法：建设工程纠纷中，挂靠行为与内部承包经营行为的区分

zjxuluk58wvxus 2021-06-25

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由于我国建筑市场实行着最为严格的准入制度，因此，建筑行业中实际施工人常常采用挂靠或内部承包形式进行承揽施工。虽然两者存在诸多相似之处，但挂靠行为属于法律明文禁止的，而内部承包则是法律允许的，由于对两者区分缺乏明确的适用标准，由此导致在司法实践中同案不同判现象尤为突出。

本期，我们选取了一则最高法院典型案例，就司法实务中相关问题进行分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。

案情简介

一、2010年10月，黄建国作为东方公司代理人参加黄岗寺城中村改造项目的招投标活动。中标后，亚星公司与东方公司就黄岗寺城中村改造项目签订《建设工程施工合同》。

二、2011年1月8日，东方公司与黄建国签订《工程施工内部承包协议书》，将所承包的亚星公司的工程内部承包给黄建国，协议约定的工程造价与东方公司、亚星公司签订的《建设工程施工合同》约定一致。

三、2011年4月1日起案涉工程开工。东方公司设立黄岗寺嵩山路小区工程项目经理部，任命张兆军为项目经理，对工程组织施工建设。黄建国称是自己实际承建案涉工程，东方公司予以认可。

四、2013年12月25日，案涉工程竣工，验收合格后亚星公司将工程移交郑州市二七区黄岗寺社区改造开发指挥部和黄岗寺社区。后三方对于合同价款、劳务工资发生争议，诉至法院。

五、一审法院认为黄建国与东方公司的关系不是内部承包而是挂靠，《建设工程施工合同》被认定为无效。东方公司不服上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

核心观点

“挂靠”与“内部承包”的区别在于建筑单位是否将其承包的全部或部分工程交与其存在管理关系的下属分支机构或者在册的单位职工个人承包施工。判断该分支机构或在册职工与建筑单位是否存在管理关系，可以从经营管理、技术投入、人事调动及社会保险关系等方面来判断。若有，则可能为内部承包行为，反之则为借内部承包之名行挂靠之实的非法行为。

实务分析

设工程中内部承包是指建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工签订合同，将其所承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、人力等方面给予支持。挂靠是指没有相应资质的单位或个人，为了规避法律禁止性规定，以各种形式借用有建筑资质的建筑企业法人的名义，从事工程建设的行为。

对于内部承包与挂靠行为的区分，首先在行为主体上，在内部承包关系中，实际施工人与建筑工程承包企业的关系，可能是劳动合同关系，亦或系建筑企业的下属分支机构、职能部门。对于职能部门、分支机构而言，根据双方存在隶属关系认定；对于内部职工，则根据劳动合同、社会保险缴纳记录等情况综合进行认定。在挂靠关系中，挂靠人是与被挂靠人相互独立的主体，即使具有名义上的隶属关系、劳动关系等，其实质上仍是地位平等的民事主体，不存在管理、领导关系。

在企业管理上，内部承包关系中，建筑企业对施工人进行统一的管理，建立统一的财务管理系统，给予技术、资金、材料、人员等各方面的支持，对施工人所建工程过程进行管理和监督，并对工程的质量承担责任，实际施工人向建筑企业缴纳承包费或管理费；挂靠关系中，挂靠方是实体义务的履行者和权利的最终享有者，虽然挂靠方与实际施工人在理论上不存在管理关系，但是实践中被挂靠方可能会为了降低责任风险，对挂靠方进行了一定程度的管理和约束，具体表现为“被挂靠人在对挂靠人收取管理费，并可能对挂靠人的工程建设收入部分按比例收取额外费用”，但这并非是实质性的监督与管理。对挂靠人所建工程过程并不进行实质管理和监督，且双方财务管理相互独立。

律师建议

一方面，建筑企业为避免出现内部承包经营被认定为挂靠的情形，应及时与内部承包人签订书面劳动合同，按照相关规定为其缴纳社会保险，履行劳动合同，按时向其发放工资，规范自身劳动关系的管理。同时，内部承包经营虽然可以提高员工积极性，降低管理成本，但需要建筑企业健全项目管理相关制度，以战略目标为指引，以项目管理为核心，将项目绩效的实现落实到具体的制度和流程中，以防范成本失控、潜伏的法律风险。另一方面，建筑企业应尽量减少冒着巨大经营风险向挂靠人出借资质，以避免因挂靠人原因而对建筑企业造成的不利法律后果。

类案参考

案例一 最高人民法院在审理南通四建集团有限公司、获嘉县岚世纪房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷[（2020）最高法民终1269号]一案中认为，南通四建公司与岚世纪公司并无签订、履行案涉建设工程施工合同的真实意思表示，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效；黄夕荣为借用南通四建公司资质的案涉工程实际施工人。首先，根据已查明，黄夕荣在南通四建公司中标案涉工程之前与岚世纪公司接洽工程具体事宜，并在南通四建公司中标之前就已进场施工，案涉工程的主要工作人员均为黄夕荣聘请，黄夕荣实际组织了案涉工程的施工。其次，南通四建公司不能提供其与黄夕荣存在劳动关系的劳动合同及社会保障证明，也未向黄夕荣发放工资，因此南通四建公司与黄夕荣不存在劳动关系。在黄夕荣并非南通四建公司员工的情况下，其实施的接洽案涉工程、组织实施案涉工程的施工等行为，不能视为南通四建公司员工的职务行为，南通四建公司与岚世纪公司签订书面《建设工程施工合同》及《补充协议》，后又与黄夕荣签订的《内部经济责任承包书》中，要求黄夕荣充分了解公司与业主方签订的工程施工合同全部条款，严格按照工程施工合同履约，承包全部的合同风险和经济责任，实际为授权黄夕荣履行南通四建公司与岚世纪公司《建设工程施工合同》的权利义务；南通四建公司还出具授权委托书，授权黄夕荣对项目实行管理，提供了南通四建公司的银行账户供黄夕荣使用，为黄夕荣履行其与岚世纪公司之间合同权利义务提供条件。上述行为应视为黄夕荣借用南通四建公司的资质承揽案涉工程，黄夕荣与南通四建公司之间为挂靠关系。南通四建公司并非与黄夕荣为内部承包关系。

案例二 最高人民法院在审理褚永良、舒承迈建设工程分包合同纠纷[（2018）最高法民申4718号]一案中认为，内部承包应当体现在以下三个方面：（1）主体方面，承包人须为本单位人员，即为与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员；（2）经营投入方面，承包人以使用单位的财产为主，自己投入的财产仅占次要的地位；（3）企业管理方面，内部承包虽然是自主经营，但企业对其管理相对紧密。具体到本案，其一，褚永良与华丰建设公司的劳动关系认定，应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等予以证实，任职通知及表彰通报尚不足以认定双方的劳动关系；其二，根据《内部承包协议书》约定，褚永良不但需要按照工程决算审定价交纳5.5%的承包管理费，还需自筹资金、自负盈亏、自担责任。结合上述两点，褚永良与华丰建设公司之间并非内部承包关系。并且华丰建设公司未按照《投资建设合同》及补充协议约定以宁波华丰保障房投资有限公司作为项目投资主体，而是由褚永良借用华丰建设公司的名义对外进行施工，故双方属挂靠关系，《内部承包协议书》应认定无效。另外，根据《投资建设合同》约定开发总公司授权华丰建设公司作为投资方按其要求进行融资、建设，项目验收合格后移交给开发总公司，并由开发总公司支付项目总投资加上合理回报，性质上应属于BT合同，系无名合同，双方之间并非发包与承包关系。该协议并未违反法律、行政法规的强制性规定，二审判决认定合法有效，与认定褚永良与华丰建设公司之间存在挂靠关系并不矛盾。

案例三 在湖北省汉江中级人民法院审理喻志祥、中基建设有限公司挂靠经营合同纠纷[（2020）鄂96民终351号]一案中认为，挂靠方与被挂靠方的法律关系性质多表现为平等民事主体之间的法律关系，不存在隶属关系。实践中挂靠方欠缺相应资质，对外往往是以被挂靠人的分支机构或者代表的身份出现，利用被挂靠人的资质进行经营活动。本案中，从喻志祥和中基公司签订的《四川地区责任人责任书》、《成都地区责任人责任书》及其附件和实际履行情况，可以看出：1、喻志祥个人无建筑资质，其通过签订责任书、承诺书等成为中基公司成都分公司负责人后即享有了使用中基公司建筑资质的资格；2、喻志祥每年需向中基公司上交一定数额的管理费；3、双方资产独立。一般分公司其资产归总公司所有，而依约在喻志祥担任负责人后以中基公司成都分公司名义购置的财物均属喻志祥所有；4、中基公司与喻志祥之间没有劳动合同，中基公司没有给喻志祥发放工资，虽然中基公司为喻志祥缴纳保险费，但该保险费用也是用喻志祥上交的费用办理，故双方不存在严格规范的劳动关系；5、中基公司下派管理人员到中基公司成都分公司对印章、证照、资料等进行管理，由喻志祥承担下派人员的工资、食宿，系被挂靠方中基公司为了降低责任风险而进行的管理，并非实质性管理；6、中基公司成都分公司以中基公司名义和资质参与工程投标、进行工程施工、分包、转包等建筑活动，自主经营、自负盈亏，承担分公司自身的全部运作和经营费用，即中基公司并不对喻志祥经营的中基公司成都分公司的人、财、物进行全面实质性管理，双方之间也并无实际的劳动和管理上的隶属关系，故不能认定双方之间是内部承包关系，而应认定为挂靠关系；