刑辩网 一直专注刑事辩护理论前沿、办案实务技巧、企业合规研究、刑事风险防控，为您提供有深度、有力度、有温度的刑事专业服务！ 公众号 【版权声明】版权归原作者所有，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除。转自：陈述刑法分则
作者：张明楷（清华大学法学院教授，博士生导师） 来源：节选自张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，载《法学家》2006年第2期。 （一）将抢夺行为规定为独立的犯罪类型，在世界范围内并不多见。德国、法国、日本等国刑法均未规定抢夺罪，对抢夺行为视不同情形分别认定为盗窃罪与抢劫罪。我国刑法将抢夺行为规定为独立的犯罪类型，所以，如何厘定抢夺罪与盗窃罪、抢劫罪的界限？本文仅论述抢夺罪与盗窃罪的界限。（二）刑法理论的传统观点认为，盗窃是指秘密窃取公私财物的行为；抢夺是指乘人不备公然夺取公私财物的行为。但是，将“乘人不备”称作盗窃特征的，也并不罕见。例如，旧中国最高法院1933年上字第1334号判例指出：“……抢夺罪，系指公然夺取而言。若乘人不备窃取他人所有物，并非出于公然夺取，自应构成窃盗罪。”或许传统定义包含以下含义;秘密窃取时，被害人一般不能立即发现;而乘人不备抢夺时，被害人—般能够立即发现，所以。传统的抢夺定义还有'公然'二字。这似乎意味着;盗窃时，秘密性的持续时间较长; 抢夺时，秘密性的持续时间较短。这种区分标准的妥当性值得怀疑。例如，在公共汽车上扒窃的行为人，一般是在汽车即将到站时扒窃，待到站开门时，立即下车逃走。这种行为的秘密持续时间并不长，可司法实践没有争议地认定为盗窃罪。再如，一些顺手牵羊式的盗窃，其秘密性的持续时间也可能很短暂，但均被认定为盗窃罪。所以，无论如何解释有关盗窃与抢夺的传统定义，都难以承认传统定义的合理性。（三）正因为如此，许多教科书删除了抢夺罪定义中的“乘人不备”一词，形成了如下定义：盗窃是指秘密窃取公私财物的行为；抢夺是指公然夺取公私财物的行为。可是，扒窃行为，也是采取了可以使被害人能够立即发觉的方式，为什么就不成立抢夺罪呢？（四）假定通说所称的“秘密与公开”的区别，在于行为的客观面不同，即盗窃罪的成立，要求其行为客观上表现为秘密窃取他人财物，抢夺罪的成立，要求其行为客观上表现为公开取得他人财物，这种观点是难以成立的（如后所述，通说也并不持此观点）。如甲男入室盗窃时，被害人A女一人在家。甲入室时即被A发现，但A因担心遭受更大的侵害而没有阻拦甲的行为，甲取得财物后逃离现场。对于这样的行为，没有任何争议地认定为盗窃罪。可是，行为人的客观行为并不具有秘密性。（五）故将盗窃与抢夺的区别归纳为“秘密与公开”的区别的教科书，都只要求“秘密与公开”的区别仅存在于行为人主观认识之中。但这种通说存在以下问题：首先，通说混淆了主观要素与客观要素的区别。通说认为盗窃罪必须表现为秘密窃取，同时认为，只要行为人主观上自认为没有被所有人、占有人发觉即可，不必客观上具有秘密性。既然如此，就应当在盗窃罪的客观要件中承认盗窃行为可以具有公开性，在盗窃罪的主观要件中要求行为人认识到自己在秘密窃取。其次，根据通说，同样在客观上都是公开取得他人财物的行为，当行为人自认为所有人、占有人没有发觉时就成立盗窃罪，当行为人认识到所有人、占有人发觉时就成立抢夺罪。这种观点实际上是仅以行为人的主观认识内容区分盗窃罪与抢夺罪。再次，完全可能存在这样的情形：行为人在以平和方式取得他人财物时，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉。根据通说，便无法确定该行为的性质。最后，仅凭行为人“自认为”秘密或公开决定犯罪性质，必然导致盗窃罪与抢夺罪的区分在绝大多数情况下仅取决于被告人的口供，致法官根据行为人的口供变化认定为不同的犯罪。（六）如前所述，由于盗窃行为客观上完全可能具有公开性，所以，通说指出：“秘密窃取是指行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或者注视，也不影响盗窃性质的认定。”可是，这种观点存在如何使主客观相一致的问题。凡属于构成要件客观要素的事实，就必然属于故意的认识与意志内容。如，抢劫罪是以暴力、胁迫方法强取他人财物的行为，行为人必须认识到自己客观上实施了暴力、胁迫方法以及强取财物的行为。另一方面，凡是不属于构成要件客观要素的事实，就不可能成为故意的认识内容与意志内容。但是，关于盗窃罪的秘密窃取的通说一方面认为，客观的盗窃行为既可以是公开的，也可以是秘密的，另一方面又要求行为人必须“自认为不使他人发觉的方法占有他人财物”；换言之，即使行为在客观上表现为公开盗窃时，行为人主观上也必须认识到秘密窃取。这便不可思议了！（七）根据通说，只要不属于秘密窃取的，几乎均认定为抢夺罪。盗窃与抢夺的关系，似乎属于A与非A的关系，但这并未仔细思考公开取得他人财物的行为，是否构成“抢夺”。例如，张某从窗户潜入刘某家中窃取财物。刘某听见房内有响声，于是便打开房门，见张某正在翻箱行窃，刘某央求张别拿走东西。张对刘某的央求毫不理睬，最后拿走人民币2000余元。在该例中，张某的行为始终都表现为一种平和的方式，被害人刘某的发觉并没有引起张某客观行为的任何变化，既然如此，张某的客观行为性质就仍然是盗窃。不应认为被害人发觉了行为人的行为后，行为人的盗窃行为就自动转化为抢夺。（八）诚然，德国、日本刑法没有规定抢夺罪，这并不意味着我国；公开取得他人财物的，都必须认定为抢夺罪。因为在刑法规定了抢夺罪的情况下，抢夺罪是介于盗窃与抢劫之间的行为，而不是将盗窃罪中的公开盗取规定为抢夺罪。其次，将公开取得他人财物的行为一概评价为抢夺罪的观点，没有考虑以下问题：如A在三楼阳台不慎使钱包掉在楼下马路上。携带管制刀具的甲看见马路上的钱包欲捡起时，A在楼上大喊，甲仍不慌不忙地拿走钱包。如果因为甲的行为具有公开性而认定甲的行为属于抢夺钱包，那么，对甲便应认定为携带凶器抢夺，进而认定为抢劫罪。必然导致扩大抢劫罪的范围。再次，将公开取得他人财物的行为一概评价为抢夺的观点，没有充分考虑盗窃与抢夺在对象上的差异。在我国，盗窃行为并不限于窃取有体物，而是包括窃取无体物乃至财产性利益的情形;而抢夺罪只能夺取有体的动产，不可能夺取无体物与财产性利益。如果说凡是公开取得他人财物的行为都是抢夺，那么，对于行为人公开利用他人公共信息网络上网，造成他人电信资费损失的，都认定为抢夺罪。这是不可思议的。又次，将公开取得他人财物的行为一概评价为抢夺的观点，没有充分考虑主客观内容的关系问题。如行为人在客观上是秘密取得他人财物，行为人却认为自己是在公开取得。按照通说的观点，应当属于抽象的事实认识错误。可是通说并不如此认为。且适用事实认识错误很难区分重罪与轻罪。结局必然导致处理上的混乱。（九）从立法背景来看，不排除我国刑法关于抢夺罪的规定借鉴了苏联刑法关于抢夺罪的规定。但即使在前苏联与现在的俄罗斯，盗窃与抢夺的区别也并不仅仅在于行为是否具有秘密性。（十）本文主张，对不能评价为“抢夺”的以平和手段取得他人财物的行为，不论公开与否，均应以盗窃罪论处。盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。故客观上的公开窃取行为，仍然可能实现排除他人对财物的占有和建立新的占有的效果。秘密与否，并不影响盗窃罪的成立。（十一）那么，究竟应如何区分盗窃与抢夺呢?可以从抢夺罪的立法沿革中找出答案。1928年刑法第343条、1935年刑法第325条、台湾地区现行刑法第325条、336条均对抢夺罪规定了致人伤亡的结果加重犯，但没有对盗窃罪规定致人伤亡的结果加重犯。这显然是因为，抢夺行为通常可能致人伤亡。换言之，抢夺是介于盗窃与抢劫之间的行为。盗窃行为本身不可能致人伤亡，抢劫罪可能致人伤亡。所以，抢夺行为，具有致人伤亡的可能性，也在情理之中。但与抢劫不同的是，抢劫是对人暴力等行为致人伤亡，而抢夺行为是对物暴力致人伤亡。所以，只要夺取他人财物的行为有可能致人伤亡，即使可能性较小，也不妨碍抢夺罪的成立。何种抢夺行为具有致人伤亡的可能性呢？须同时具备两个条件：其一，行为人所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物。即必须是被害人提在手上、背在肩上、装在口袋等与人的身体紧密联结在一起的财物；其二，行为人必须对财物使用了非平和的手段，即可以评价为对物暴力的强夺行为。例如，行为人使用强力夺取他人佩戴的耳环、项链等首饰的，可能致人伤亡，得认定为抢夺罪。首先，对离开被害人身体的财物实施非法取得行为的，宜认定为盗窃罪。例如，被害人乙手拿钱包不小心被路边的铁链绊倒，钱包落在离其身边3米多远的地上。此时，尽管乙眼看着自己的钱包，但由于其脚摔伤不能行走，不能捡回钱包。看到这一情形的甲拾起钱包后逃走。乙的钱包已经离开了乙的身体，甲不可能造成乙的伤亡，故甲的行为不成立抢夺罪，宜认定为盗窃罪。其次，虽然对被害人紧密占有的财物实施非法取得行为，但行为本身平和、平稳，而不能评价为对物暴力，因而不可能致人伤亡的，也宜认定为盗窃罪。例如扒窃。最后，如果行为人所取得的并非被害人紧密占有的财物，也没有使用强力夺取财物，即使被害人在场，也不能认定为抢夺罪，而宜认定为盗窃罪。例如，26岁的男青年刘某深夜偷偷进入76岁的孤寡老太太王某房中，企图窃取财物。王某不敢阻拦，只是苦苦哀求不要拿走她的财物。刘某见状对王某置之不理，继续翻找钱物，最后找出现金2000元拿走。属于公开盗窃行为。（十三）诚然，将盗窃限定为秘密窃取，是一种相当自然的文理解释。可是，刑法用语的真实含义是不断变化的。因为生活事实在不断变化，刑法用语的含义也在不断变化。解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力。当自己的先前理解有悖正义理念时，必须放弃它；当先前理解与刑法的相关条文存在矛盾与冲突时，也必须放弃它；当自己的先前理解不能公平地处理现实案件时（按先前理解处理案件不能被一般人接受时），必须放弃它。再对各种观点进行充分论证、反复权衡，看哪一种解释结论最符合正义理念。
|
