【评 析】
笔者在梳理全国各地法院对于驾校与承包其车辆独自经营的教练之间确认劳动关系之诉的案例中发现，由于双方之间权利义务履行内容不同，导致既有生效判决认为双方存在劳动关系，又有生效判决认为成立承包关系。笔者认为，劳动关系与承包关系之间并非互相排斥，当双方权利义务履行内容既符合劳动关系特征，又符合承包关系特征时，驾校与教练之间可以成立劳动关系以及劳动关系之下的内部承包关系。
一、厘清：承包关系与劳动关系并非互相排斥
承包制度是我国经济改革和社会转型发展催生的特殊产物，在我国未形成逻辑周延的法理，“承包”亦非严谨的法律概念。当前我国各类“承包”名目繁多，包括：《中华人民共和国物权法》中关于土地承包经营权而形成的土地承包合同，《中华人民共和国合同法》(下称合同法)“建设工程合同”一章中的建设工程承包合同等。前者是取得土地承包经营权的方式，直接导致物权变动；后者实质上是一种承揽合同，主体之间形成的是承揽关系。
而本案中恒通公司主张的承包关系与前述二者有所不同，可以参照国务院部门规章中对“承包经营”的定义，将其界定为企业将全部或部分经营管理权在一定期限内交给承包人，在承包经营期内，由承包人对其承包内容承担经营风险并获取收益。承包关系应当受到民法调整，以双方当事人意思自治为原则。本案中，王某以恒通公司名义对外招收学员，其经营收入因其招收学员数量而变化。恒通公司通过将其对外招收学员、培训学员之权利让与王某充分行使的方式，获得管理费、场地费等并实现经营风险的转移；王某则通过缴纳管理费、场地费等获得自主经营权、获取利润权，以恒通公司名义对外经营并自负盈亏。因此，双方符合承包关系的特征。
对于承包关系，理论和实务中存在“内外”两种形式。“外”是指其它企业承包经营，“内”是指企业内部承包。所谓企业内部承包，其实质是企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的而就特定的生产资料及相关经营管理权所达成的双方权利义务的约定，属于为明确公司与员工权利义务关系而做分工的一种内部经营方式，并不影响劳动关系的建立。笔者认为，企业内部承包一方面是用人单位的经营手段，另一方面可以作为用人单位对劳动者采取的一种激励措施，但因其存在于劳动关系之下，故用人单位仍然处于主导地位。
审判实践中，劳动关系之下的内部承包关系多见于出租车行业中，出租车司机与出租车公司既符合承包关系的特征，又符合劳动关系的特征，双方存在承包关系的同时成立劳动关系，此时出租车司机既是劳动关系中的劳动者，又是承包关系中的承包人。而在餐厅后厨负责人对于餐厅后厨的承包中，绝大多数情况下餐厅对后厨负责人并不进行用工管理，因而双方仅成立承包关系；亦有少数情况下双方成立劳动关系和内部承包关系。因此，劳动关系与内部承包关系并不互相排斥，不能因为承包关系的存在而当然否认发包人与承包人之间成立劳动关系。本案中，恒通公司以双方存在承包关系为理由对抗王某要求确认双方存在劳动关系的主张不能成立，对于王某与恒通公司之间在是否存在劳动关系应当另行做出认定。
二、认定：成立劳动关系的前提是存在实际用工行为
《中华人民共和国劳动合同法》(下称劳动合同法)第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。我国劳动合同法虽规定劳动关系建立后，用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同，但其亦不否认事实劳动关系的存在，即用人单位实际用工时与劳动者订立劳动关系，未订立书面劳动合同虽会产生用人单位需负担二倍工资或视为双方订立无固定期限劳动合同的效果，但并不影响劳动关系成立。因此，成立劳动关系并不意味着双方已经订立了书面劳动合同。相反，签订了书面劳动合同也并不代表必然存在劳动关系。劳动合同法第十条第三款规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立，也即，在双方签订劳动合同后，尚未实际用工之前，恰好处于已经签订书面劳动合同，但劳动关系不存在的时间段。已签订书面劳动合同，但不存在实际用工行为时，劳动关系亦未成立，一旦存在实际用工行为，则劳动关系即告成立。
综上可以得出的关于劳动关系成立的两个结论是：其一，理论上，不能因已订立劳动合同而推导出劳动关系成立；其二，存在实际用工行为，可以推导出劳动关系成立。本案中，恒通公司与王某之间订立了书面劳动合同，但仅凭此点不足以证实双方存在劳动关系。恒通公司主张双方不存在劳动关系，其主要理由是双方在签订劳动合同的同时亦签订了承包合同，双方从未按照劳动合同履行各自权利义务，背后所含之意即是恒通公司并无实际用工行为。若恒通公司确无实际用工行为，即便双方已经签订劳动合同，双方亦不存在劳动关系。
何谓“实际用工行为”？笔者认为，此处的用工，不应仅简单指代提供劳动，而应当是指劳动者接受用人单位的管理，并在后者指示之下提供继续性的劳动。有学者指出，其含义应与劳动关系的基本特征相一致。由于用工的法律后果是导致劳动关系的成立，因此用工的构成要件应与劳动关系应具备的构成要素在主要方面保持同质性。换言之，我们可以从劳动关系的内涵及其一般特征出发，来把握和衡量用工应具备的构成要件。据此，可以参照原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条的规定，即存在实际用工行为与成立劳动关系的条件为：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动时用人单位的业务组成部分。
本案中，恒通公司系合法注册成立，王某亦满足年龄、行为能力等条件，双方均具备相应的主体资格。王某所从事的驾驶员培训工作，与恒通公司的主营业务一致。此外，王某以恒通公司名义招收学员，并从恒通公司获得报酬，恒通公司亦为王某缴纳社会保险费。关于恒通公司对王某是否进行劳动管理，双方在承包经营合同中对于学车价格和学员考试地点的约定，说明王某需在一定程度上受到恒通公司的管理，即王某对恒通公司存在一定的人身隶属性。行业特征决定了二者之间的人身隶属性并不强烈，但并不能否认该隶属性确实存在。因此，恒通公司对王某具备实际用工行为，双方成立劳动关系。结合上文，双方既存在劳动关系，又在劳动关系之下成立内部承包关系。
三、引申：内部承包合同中未与劳动法律法规相抵触的条款具有法律效力
劳动关系之下的内部承包关系，既是承包关系，受到民法调整，发包人与承包人之间可以就承包事宜做出各种约定；但其设在劳动关系之下，又应当受到劳动法的约束。劳动关系中的用人单位与劳动者的地位并非完全平等，这突出的表现在用人单位需对劳动者承担更多的保护义务，我国劳动合同法强制规定用人单位负担提供劳动保护和劳动条件、及时足额支付劳动报酬、为劳动者缴纳社会保险费等法定义务。
导致法律行为绝对无效的事由皆涉及强制规范。我国合同法第五十二条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《中华人民共和国社会保险法》(下称社会保险法)第六十条规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。据此规定，实践中遇到的用人单位与劳动者之间不缴纳社会保险费的约定即属于无效条款。若劳动者以劳动合同法第三十八条第(三)项主张用人单位支付经济补偿，人民法院往往判决支持。
但社会保险法的该条规定，是指用人单位应当为劳动者缴纳社会保险费，完成社会保险费缴纳的行为，并未排斥用人单位与劳动者另行约定由后者自行承担应当由前者负担的费用。而本案中，王某与恒通公司基于双方内部承包关系，约定将社会保险费中应由恒通公司缴纳的部分费用交由王某自行负担，即王某除向恒通公司缴纳管理费、场地费等费用外，还需向恒通公司缴纳一笔与恒通公司已经为其缴纳的社会保险费等值的费用，这笔费用正是王某起诉要求确认双方存在劳动关系的根本原因。笔者认为，首先，恒通公司已经完成了缴纳社会保险费的义务，并未逃避和拒绝履行法定义务；其次，由于双方存在内部承包关系，恒通公司基于此通过让与自主经营权、获取利润权等对价的方式来换取由王某完成该费用的支付。该约定本身不应被认定为与法律、行政法规的强制性规定有所抵触，应为有效条款。因此，王某向人民法院主张确认劳动关系虽获得支持，但其若后续要求恒通公司返还社会保险费中应由用人单位缴纳的费用，并没有相应的依据。
