民法概念：工程垫资

工程垫资，是指承包人在签订合同后，不要求发包人先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，再由发包人支付垫付的款项。民法典无“工程垫资”的表述，工程垫资主要为司法解释的规定。

工程垫资，外观上看原因两个方面，一是发包人无钱。表现为发包人“真无钱”和“假无钱”。在真无钱的情况下，生出了变相融资，收取承包人保证金，违反规定工程施工许可审批，承包人部分垫资发包人分期支付工程款等类似的约定方式来。在假的无钱的情况下，发包人就是利用其在建筑市场中的发包人市场的优势地位，将建设工程垫资施工的商业风险不公平、不合理、无节制地转移给承包人。当然，多数情况下工程垫资是发包人真无钱。二是承包人有钱。表现为承包人“真有钱”，有能力垫资完成建设单位的工程，财大气粗完全搞定；还有就是承包人“假有钱”，在建筑市场尚不成熟、完善的情况下，部分中小建筑施工企业因竞争压力为获得合同机会，不惜以向银行贷款、对外举债来垫资承包建设工程，也因此而引发拖欠工人工资、拖欠贷款、材料款、无力偿还银行贷款等频繁发生，“打肿脸充胖子”，为寻求机会不顾自身实际履约能力收不了场而与之相关的大量纠纷随之而生。 也因此，工程垫资被贴上了“扰乱建筑市场”的标签。不管怎么说，工程垫资大量存在，与之相关的矛盾纠纷因建筑工程的专业性、复杂性而丰富多彩。

工程垫资，主要有三种形式。一是完全垫资。即发包人在工程建设过程中不向承包人支付任何工程价款，而是等工程项目建设完毕经竣工验收合格后，发包人才向承包人按照约定支付工程价款。建筑市场上的BT建设模式（“建设—移交”模式），通常指政府利用非政府资金来进行基础非经营性设施建设项目的一种融资模式，成为一些市场化的主体开展融资和工程建设的重要模式，本质上这类BT模式就是典型的承包人全额垫资施工的建设模式。二是不完全垫资，主要有按进度垫资和收取保证金变相垫资。通过按施工进度付款的方式垫资，这种垫资方式搞工程建设与垫石头过河相类似，要过一条河又想不湿鞋子，就用石头垫着过河，不断地垫，不断地垫，如果垫的石头不牢靠，能过去靠运气就过去了，不能过去不仅会打湿鞋子，更有甚者还会打湿裤子。具体就表现在降低工程质量、克扣工人工资、延期交付工程、拖欠银行贷款，更有甚者，引发群体性的社会问题。通过收保证金的方式变相垫资，在工程建设活动中，行政主管机关是不允许收取保证金的，但是，发包人收取承包人保证金的不在少数。有的建设工程合同约定，承包人要向发包人支付保证金，等到建设工程竣工验收合格后才返还，具有履约担保功能的保证金往往作为工程建设的各项费用支出，保证金的垫资属性无法掩饰。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第25条对建设工程垫资问题作出了解释性规定。该条第1款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持。但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。”第2款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”第3款规定：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。”从司法解释的规定来看，司法解释并不认为垫资施工是违法的。《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》一书的观点认为，不能将垫资狭义地认为是建筑市场的不正当竞争行为。能否垫资也是承包人承揽工程实力的体现，承包方资金及技术等施工实力的加强，更有利于工程的施工建设，有利于房地产市场的发展，并不一定成为建筑市场中的不利因素。约定垫资不属于买卖合同的范畴，这主要是因为建设方因拥有土地使用权而对建设项目自始享有所有权，并非在按约支付相应款项后才拥有所有权，基于所有权人的身份。建设单位才能将房屋予以预售或者将工程设定抵押。建设工程施工合同中关于承包人垫资的约定，不亦定性为借款合同的性质，即便当事人双方未在施工合同中明确有关垫资的约定，承包人垫资施工的行为根本上是以履行双方建设工程施工合同为目的，与工程建设密不可分。

根据司法解释第25条的规定，在建设工程施工合同中，如果当事人双方对垫资本金和利息作出了明确约定的，可以根据合同的约定处理合同的本金问题，但如果没有对垫资作出明确约定，应将承包人的垫资作为工程欠款处理。对于部分履行的合同，如果合同有效继续履行或者合同解除，则垫资问题从约定处理；如果合同被确认无效，则垫资问题亦应按照无效处理。垫资本金作为返还财产的内容，利息可作为无效合同的损失，根据过错原则处理。依据司法解释第25条的规定，人民法院按照合同约定认定承包人垫资利息时，中国人民银行发布公告决定改革完善贷款市场报价利率（LPR）形成机制，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，自此全国法院裁判贷款利息的基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。因此应对当事人约定的垫资利息超过部分不予保护，不能按照民间借贷利息的保护规则来保护垫资利息，即“双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍除外”不适用于垫资利息，超过贷款市场报价利率的垫资利息约定，不再保护。

对工程垫资有没有优先权的问题，《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》一书认为，不宜直接将承包人的垫资建设工程价款的优先受偿权范围，主要是基于以下几方面的考虑：一是有关垫资施工的法律法规以及配套制度尚不完善，存在一定社会风险，不宜提倡。二是承包人对于建设工程价款优先受偿的范围，应依照建筑行政主管部门关于建设工程价款范围的规定而确定。三是实践中情况较为复杂，即便承包人垫资施工，但完成的建设工程质量不合格的，无权请求发包人支付工程价款。对工程垫资有没有优先权，本概念选编认为，还是要具体问题具体分析，工程价款的优先权，是一个法定的优先权，关键看垫资是不是合格的建设工程的工程款，如果是，就应该支持；如果不是，就不应当支持。建设工程款优先受偿权是排除利息、违约金、损害赔偿金的。

本概念选编主要参考《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》，人民法院出版社。特别致谢。）

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