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《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 《山东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（〔2009〕鲁法民一字第6号）第二条第二款规定，关于建筑、矿山等行业工程转包、分包后劳动关系的确认问题。根据最高人民法院释（2003）20号司法解释（《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》）和劳动部规章的有关规定，劳动者在违法转包、非法分包的工程中遭受的伤害事故，系由于发包人没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具有施工资质的单位和个人造成的，其应当对劳动者的损害赔偿责任，但不能据此推定劳动者与发包方存在劳动关系。 《山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要》（鲁高法〔2011〕297号）第八条第一款规定，(一)关于建筑行业中实际施工人直接招用的人员劳动关系的认定问题：建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或者违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人，这是当前建筑行业的普遍现象。对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系，但不宜认定劳动者与建设单位形成劳动关系。但由于发包人没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具备施工资质的单位和个人，造成劳动者在转包、非法分包的工程施工中受到伤害的，可以参照适用《劳动合同法》第94条的规定，由发包人和实际施工人对劳动者的损害承担连带赔偿责任。 《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》（2019年）第一条规定，关于建筑工程或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营情况下劳动关系的确认问题：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。 《青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件会议纪要（三）》（青中法联字[2012]3号）三、建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或分包给实际施工人，对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者要求确认劳动关系的，应按以下原则处理：1、工程发包人与实际施工人招用的劳动者之间不存在劳动关系。2、如实际施工人具有合法的施工资质及劳动用工资格，可以认定实际施工人与其招用的劳动者之间存在劳动关系。3、如实际施工人不具有合法的施工资质及劳动用工资格，不宜认定实际施工人与其招用的劳动者之间存在劳动关系，在此情况下，应追溯到建筑施工合同关系中实际施工人的合同相对方或与实际施工人联系最密切的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等具有合法劳动用工资格的用人单位。 看完上述规定，估计你也懵了，《关于确立劳动关系有关事项的通知》说承担用工主体责任没说明是否存在劳动关系，山东省2009年会议纪要好像在说不存在劳动关系，2011年会议纪要又说形成劳动关系，2019年会议纪要由明确说明不存在劳动关系，尽管青岛市会议纪要说存在劳动关系，但目前实践中如何认定呢，只能看案例。 本期目录索引 一、 实际施工人与具备用工主体资格的单位存在劳动关系 二、 施工单位未举证证明存在劳务关系，认定存在劳动关系 三、 发包单位未证明分包合同已实际履行的证据，认定存在劳动关系 四、 将能够自己施工完成的装修工程承揽给他人不符合常理，认定存在劳动关系 五、 一审根据山东省会议纪要认定不存在劳动关系，二审改判 六、 劳动者在工地受伤但不足以证明其与单位存在劳动关系 七、 二审改判由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任≠存在劳动关系 1 实际施工人与具备用工主体资格的最密切单位存在劳动关系 A公司将涉案工程部分劳务分包给的王某施工，王某找到张某，张某又找L到涉案工地从事木工工作，而L从事的木工工作属于A公司承包的工程范围，王某、张某均不具备用工主体资格，在L发生交通事故死亡的情况下，L的亲属张京芹、王美春、崔贵方、崔坤辉要求确认L生前与具备用工主体资格的A公司在2017年11月至2018年1月3日期间存在关系，于法有据，一审对此予以支持并无不当，本院予以确认。A公司主张其与L之间不存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。【(2020)鲁02民终2940号】 2 施工单位未举证证明存在劳务关系，认定存在劳动关系 A公司主张双方之间存在劳务关系而非劳动关系，并提交了劳务分包合同予以证明，从劳务分包合同看，该合同仅仅是A公司与案外人中铁五局签订的劳务分包合同，约定由中铁五局将涉案工程分包给A公司进行承建，合同没有约定A公司如何招用工人，无法体现与L的关联性，且A公司再未提交其他证据证明双方之间存在劳务关系。A公司主张双方之间系劳务关系，证据不足，本院不予支持。【(2020)鲁02民终5766号】 3 发包单位未证明分包合同已实际履行，认定存在劳动关系 L在A公司承揽的青岛世贸投资发展有限公司的黄岛世贸项目工地工作时受伤，A公司否认其与L之间存在劳动关系，称已将承揽的B公司的项目分包给C公司，但其并未提交该分包合同已实际履行的证据，且其提交的分包合同附件中劳务人员名单为空白，A公司主张与L不存在劳动关系，证据不足，应承担举证不能的法律后果，故原审法院认定A公司与L在2018年7月21日至2019年5月5日期间存在劳动关系。【 （2020）鲁02民终5370号】 4 将能够自己施工完成的装修工程承揽给他人不符合常理，认定存在劳动关系 当事人对自己的主张，有责任提供证据。A公司主张其将工程承揽给M个人，由M雇佣L等人员进行具体施工，L与M存在雇佣关系，A公司并不与L存在劳动关系。A公司的经营范围包含室内外装修设计和施工，A公司却将能够自己施工完成的装修工程承揽给M，不符合常理，且承揽合同关系中，承揽人的员工并不受定作人的管理，承揽人的员工也不会穿着定作人的工作服。结合M与A公司法定代表人之间系亲属关系及L仲裁期间提交的工作服、通话录音等证据，可以认定L系A公司的工作人员，故一审认定L与A公司之间存在劳动关系，认定事实清楚，应予以维持。【（2020）鲁02民终3783号】 5 一审根据山东省会议纪要认定不存在劳动关系，二审改判 一审法院认为，根据山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一条“一、关于建筑工程或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营情况下劳动关系的确认问题。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包房、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。”的规定，L不是A公司的工作人员，其行为不能代表A公司，L与M之间有雇佣或其他关系，不能认定为是A公司与M之间存在劳动关系，因此对M基于劳动关系所主张的工资、补偿也不予支持。 二审法院认为，首先，上诉人提交作业证，载明：“欠M在中能英格堡小镇昶德公司承建的14号、19号楼2016年3月至2017年1月工资共计71373元。工人签字：M昶德公司项目经理：L（签字）”，胶劳人仲案字[2018]第311号裁决认定L系上诉人的项目经理;其次，上诉人提交银行转账明细，载明刘琳、王亭亭向其发放工资，并提交刘琳的社保缴纳记录，刘琳2017年1月19向上诉人发放工资时，投保单位为上诉人；再次，上诉人提交宋立秀仲裁案中材料载明：宋立秀的工资亦由刘琳、王亭亭支付，工资单上有L签名、项目章。基于以上事实，本院认为，上诉人提交的证据能够证明其与被上诉人之间自2016年3月至2019年2月25日存在劳动关系。【（2020）鲁02民终2748号】 6 劳动者在工地受伤但不足以证明其与单位存在劳动关系 青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字【2019】第11157号裁决书，裁决:申请人L与被申请人A公司之间于2018年10月19日存在劳动关系。一审法院认为，L虽在A公司的工地施工过程中受伤，但其既未提供A公司安排其到A公司工地工作的证据，也未提供A公司为其支付报酬的证据及其他与A公司存在劳动关系的基本证据，且A公司提供的与M公司签订工矿产品买卖合同第一条约定，A公司支付的烟道合同总价款含安装费，可以推定A公司支付安装费，M公司负责涉案烟道的安装工作，而非A公司负责安装，也就不能证明由A公司为L支付报酬。依据谁主张，谁举证原则，L主张与A公司存在劳动关系，缺乏事实及法律依据，法院不予采信。A公司主张与L不存在劳动关系，法院予以支持。二审法院认为，首先，上诉人在一审中陈述事情的经过是：“N从M公司得到工作信息，找到上诉人去的工地干活，被上诉人公司人员没有人员找过上诉人，工作报酬是安装一根管多少钱，由N统计安排联系，上诉人没有具体和被上诉人公司谈工资问题，活没干完，不知道具体劳动报酬”；其次，被上诉人提交其与M司签订《工矿产品买卖合同》，载明被上诉人购买烟道，合同总价款含安装费；再次，上诉人提交的N与被上诉人公司孙述林通话载明：N“我是在地方工地上安烟道那个老王，我那个伙计安装烟道撞到了，把指头砸了，砸伤指头了，之前我找祝经理，祝经理说不管工地的事，不管，这是手指头断了，要不然我也就不说了。”孙述林“你们跟我们不是有直接合同的。”基于以上事实，本院认为，上诉人虽然是在被上诉人工地受伤，但其提交的证据不足以证明其有与被上诉人之间具有劳动关系。【（2020）鲁02民终1578号】 7 二审改判由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任≠存在劳动关系 一审法院认为，A公司将蓝领公寓B2号楼的钢筋绑扎劳务分包给不具有合法施工资质及劳动用工资格的自然人张某，张某招用L进入泊里蓝领公寓建筑工地从事钢筋工作。根据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”故A公司与L之间存在劳动关系。 二审法院认为，A公司将蓝领公寓B2号楼的钢筋绑扎劳务分包给不具有合法施工资质及劳动用工资格的自然人张某，张某招用L进入泊里蓝领公寓建筑工地从事钢筋工作。根据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”故A公司与L之间存在劳动关系。二审法院认为，L并未接受A公司的劳动管理，与A公司也不具有人身依附性，且其提供的劳动也不能认定系A公司的业务范围。故，对L主张与A公司建立劳动关系的请求，本院予以驳回。【（2020）鲁02民终3848号】 尽管山东省最新会议纪要认为建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。但青岛市2020年上半年审结、公布的案例仍存在直接认定存在劳动关系的观点，但主流观点还是由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任并不意味着存在劳动关系，还是要看劳动者是否接受单位的用工管理等是否符合建立劳动关系的基本法律特征。 |
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