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12月11日，全省劳动人事争议仲裁疑难问题现场研讨会在泰安市召开，会议内容为“研究讨论劳动人事争议仲裁疑难问题，在仲裁内部统一法律法规标准”。省劳动人事争议仲裁院院长陈新主持会议。省仲裁院领导、全省16市及泰安市6个县市区劳动人事争议仲裁院负责人、业务骨干等33人参会。会上，与会人员就涉及“确认劳动关系”“劳动合同订立、履行，变更、解除和终止”“劳动报酬、经济补偿和赔偿金”“工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训及劳动保护”等方面的18项热点难点问题进行了热烈深入的讨论。张律师了解到第一个问题就是“劳动者达到法定退休年龄，未享受养老保险待遇，继续在用人单位提供劳动的，与用人单位是否还存在劳动关系？”，张律师对此问题多次整理并转发案例，在山东省内可以说是一个相当混乱的问题，确实算得上是疑难问题，张律师再次对此问题进行全面梳理，供参考。 本期全面梳理相关法律、法规，汇总人社部、最高院的相关规定及观点，附22地30多份地方性意见，针对达到或超过法定退休年龄职工劳动关系认定问题，可以算是最全面的梳理了吧？ 一、个人观点：不属于劳动关系 《立法法》第六十五条规定，国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项......。因此，为执行法律的规定，国务院根据需要可以制定行政法规。 作为法律的《劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的......(六)法律、行政法规规定的其他情形。2008年1月1日起施行的法律首先规定了劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止，此外还授权行政法规规定其他劳动合同终止情形。因此，法律明确规定国务院制定的行政法规可以增加劳动合同终止情形。 国务院制定的行政法规《劳动合同法实施条例》第二十一条根据《劳动合同法》的授权规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 实践中，对于达到法定退休年龄的劳动者，除按项目参加工伤保险外，无论是否享受养老保险待遇均无法正常通过单位缴纳社会保险。如果生效判决认定双方存在劳动关系，但用人单位无法为其缴纳社会保险，将会导致更多的问题。 综上，在现行法律框架下，《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》有效情形下，与《劳动合同法》第四十四条规定的劳动合同期满等法定终止情形没有任何区别，劳动者达到达到退休年龄的属于劳动合同终止法定情形。对于此处劳动者的认定不应该按城镇还是农村户籍区分，是否享受养老保险待遇是《劳动合同法》第四十四条第二款规定之情形，劳动者达到达到法定退休年龄与开始享受基本养老保险待遇是两个地位完全相同的并列条款，只要满足其中之一，劳动合同即终止。 二、最高人民法院民一庭：属于劳动关系 最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号），在答复山东省高级人民法院时，原则同意山东省高级人民法院审判委员会的倾向性意见：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。 最高法院民一庭编著的《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》，认为“已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围“。 三、人社部：不属于劳动关系 人社部在《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》（人社建字〔2016〕69号）中认为：虽然就业培训政策没有规定具体的年龄上限，但50岁以上女性家政服务员无法享受职业技能培训、鉴定补贴等政策的情况确实存在，因为根据财政部、人社部印发的《就业补助资金管理暂行办法》等规定，个人申领各类补贴需提供的材料之一是《就业创业证》（或《就业失业登记证》），企业在职职工申领补贴需提供的材料之一是劳动合同复印件。无论是《就业创业证》（或《就业失业登记证》）的领取，还是劳动合同的签订，都要求劳动者在法定劳动年龄内，与用人单位存在劳动关系。我国现行退休年龄是企业职工男60周岁、女干部55周岁、女工人50周岁。《劳动合同法》第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系，也就难以享受职业培训和鉴定补贴。 四、山东省规定：不属于劳动关系 《山东省劳动合同条例》第六十一条规定，用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。 《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法>和<中华人民共和国劳动合同法>若干问题的意见》（鲁高法(2010)84号)第15条规定，下列争议，不属于劳动争议：（2）用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议...... 五、青岛市规定：不属于劳动关系 2012年1月31日发布的《青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件联席会议纪要（二）》第四条规定，超过法定退休年龄的劳动者要求确认与用人单位存在劳动关系的，应按照鲁高法〔2010〕84号文件第15条的规定予以处理，劳动人事争议仲裁委员会对此类纠纷不予受理；超过法定退休年龄的劳动者经生效法律文书认定为工伤并已评定伤残等级的，相关工伤待遇纠纷，劳动人事争议仲裁委员会应予受理，并按照《工伤保险条例》等规定进行处理。 《青岛市人力资源和社会保障局关于规范劳动关系有关问题的意见》（青人社规〔2020〕4号）第一条第二款规定，用人单位招用达到或者超过法定退休年龄但未办理退休手续、未享受基本养老保险待遇的劳动者的，双方之间的法律关系为劳务关系。 六、山东省高院：属于劳动关系 山东省高院在(2015)鲁民提字第136号案件撤销了潍坊市中级人民法院（2013）潍民终字第1547号民事判决和山东省昌邑市人民法院（2012）昌民初字第1943号民事判决，改判达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的农村居民与用人单位之间建立劳动关系。 山东省高院在（2019）鲁民再484号中撤销山东省聊城市中级人民法院（2018）鲁15民终451号民事判决及山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初5974号民事判决，认为公司主张劳动者超过法定退休年龄，劳动合同应自然终止，双方不存在劳动关系的理由不成立。 山东省高院在(2015)鲁民提字第526号案件中认为，劳动者为农业户口人员，领取的农村居民养老保险金是政府补贴，不是法律和司法解释规定的养老保险待遇；劳动者并未享受法律及司法解释规定的养老保险待遇或领取退休金，因此，不能确认劳动者与用人单位为劳务关系。劳动者为用人单位提供劳动时，虽已年满60周岁，但相关法律、法规并未禁止农业人员60周岁后，不能与用人单位建立劳动关系。劳动者为用人单位看门数年，接受用人单位的管理，用人单位支付劳动者劳动报酬，原审据此认定双方形成劳动关系正确。 山东省高院在(2015)鲁民提字第165号案件中认为法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休。超过60岁继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。从《工伤保险条例》的规定看，也没有将这些人员排除在外。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例请求的答复》（2010年3月17日（2010）行他字第10号）载明：…用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。既然用人单位下属企业工程处已经实际用工，参照上述答复精神，故本案应认定劳动者与用人单位之间存在劳动关系。原二审对2010年7月26日至2012年9月7日期间未确认存在劳动关系欠妥，应予纠正。 此外，(2015)鲁民提字第485号、(2015)鲁民提字第555号等民事判决书均认可达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的农村居民与用人单位之间是劳动关系的观点。 七、他山之石 北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二） 12、依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系的，如何处理？ 依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。上述人员可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定主张权利。 北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答 9.用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”？ 劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：......(2)劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的...... 广东省高院、广东省仲裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（粤高法〔2012〕284号） 11．用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。 广东省高院、广东省仲裁委关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见（粤高法发〔2018〕2号） 十六、劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。 江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要（苏劳仲委〔2006〕1号 ） 四、超过法定退休年龄的劳动者与用人单位发生争议的受理和处理问题 超过法定退休年龄的劳动者，依法不具备建立劳动关系的主体资格。用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者，双方的关系不属于劳动法调整范围内的劳动关系，故双方发生的争议，仲裁委员会不予受理。 江苏省高级人民法院 江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见 第三条用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。 江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南（2010年） 4、劳动者退休后与工作单位之间发生的争议不属于劳动争议，应作为普通民事案件受理。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，劳动者退休后被再次聘用时，与实际用人单位发生的争议应作为雇佣纠纷案件，适用民法的相关规定，而不应作为劳动争议案件。 关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）（浙法民一（2009）3号） 第三条达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。 关于超过法定退休年龄的务工者是否可与现用人单位形成劳动关系问题的复函(闽人社函〔2011〕634号)福建省劳动和社会保障厅《关于用人单位聘用已超过劳动年龄及已退休的人员解除聘用关系后支付经济补偿金问题的意见》（闽劳社〔2001〕74号）已对超过法定退休年龄的务工者劳动关系确认问题进行了明确，请按文件相关规定执行。关于用人单位聘用已超过劳动年龄及已退休的人员解除聘用关系后支付经济补偿金问题的意见（闽劳社[2001]74号）根据国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）规定，男职工年满60周岁、女职工年满50周岁、连续工龄满10年的应当退休。职工已到法定退休年龄，即使劳动合同期限未满也应终止劳动关系，不发经济补偿金，享受退休待遇。因此，用人单位聘用已超过劳动年龄和已退休人员解除聘用关系时，不应支付经济补偿金。用人单位聘用上述人员，应按劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号第13条“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务”的规定，签定书面协议，协议应明确“解除聘用关系时，不予支付经济补偿金”。 江西省高院2009年8号文 第三条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。 关于达到法定退休年龄人员参加工伤保险有关问题的通知（渝人社发〔2010〕121号） （一）根据《劳动合同法》、《工伤保险条例》和《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险暂行办法的通知》（渝府发﹝2003﹞82号）规定，用人单位应当为本单位的全部职工办理工伤保险，用人单位的职工是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此,劳动者达到法定退休年龄或办理了退休，与用人单位不存在劳动关系，用人单位在劳动者达到法定退休年龄或办理退休的次月起应在参保地工伤保险经办机构办理参保人员增减变动手续，停止参加工伤保险。 四川高院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（川高法民一(2016)1号） 18.用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。 吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答(一) 11.用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行” 符合下列情形之一的，可以认定为《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：......（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的...... 吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二） 4.与已经达到法定退休年龄且已经享受包括城乡居民养老保险等养老保险待遇或退休金的人员形成用工关系，应当认定为劳动关系还是劳务关系？ 用人单位招用已享受包括城乡居民养老保险等养老保险待遇或退休金的人员为其提供劳动，按劳务关系处理。 辽宁省高级人民法院民一庭劳动人事争议及劳务纠纷案件审判问题解答 问题6：《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄后，劳动合同终止。《社会保险法》规定，达到法定退休年龄后仍可继续缴纳养老保险至最低年限，再办理退休。对于虽然达到法定退休年龄但未领取养老金的劳动者，是否确认与用人单位存在劳动关系？ 参考意见：《社会保险法》第十六条第二款规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。根据该项规定，达到法定退休年龄的劳动者补缴养老保险费用至十五年的规定年限，指的是缴费年限，而非劳动关系存续年限。其与劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止的相关规则不存在冲突。 深圳市中院关于审理劳动争议案件的裁判指引 五十六、用人单位与其招用的已达到法定退休年龄的人员发生用工争议，应当按照劳务关系处理。 佛山市中院、佛山市仲裁委关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见 第五条：用人单位因招用已经依法享受养老保险待遇或领取退休的人员而发生用工争议的，按劳务关系处理。 劳动关系存续期间，劳动者达到法定退休年龄的或者开始依法享受养老保险待遇的，劳动合同终止。 南京市人社局关于印发《关于劳动争议案件仲裁与审判若干问题的指导意见》的通知 第十六条与原用人单位保留劳动关系的下岗职工和新的用人单位之间发生的有关工资、加班工资、工伤保险待遇等纠纷，人民法院可以视具体情况适用劳动法的规定作出实体判决。已办理离退休手续或已超过法定退休年龄的人员与新的用人单位建立的关系不能认定为劳动关系。 齐齐哈尔市仲裁关于劳动争议案件裁审衔接若干问题的处理意见（一） 7、用人单位与其招用的已经达到法定退休年龄或依法享受基本养老保险待遇的人员发生用工争议的，劳动仲裁机构不予受理。 天津法院劳动争议案件审理指南（津高法〔2017〕246号） 10.【雇用退休人员的关系认定】已经享受基本养老保险待遇或者退休金的人员与用人单位之间形成实际用工关系的，按照劳务关系处理。 因用人单位原因致使已经达到法定退休年龄的劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者尚未领取退休金，劳动者与原用人单位之间形成实际用工关系的，按照劳动关系处理。 天津市高级人民法院、天津市人力资源和社会保障局印发《关于审理劳动人事争议案件的会议纪要》的通知-津高法〔2019〕296号 5.已达到法定退休年龄但未领取养老保险待遇或退休金的劳动者与用人单位发生争议的问题 已达到法定退休年龄,但未领取养老保险待遇或退休金的劳动者(劳动者在同一用人单位连续工作超过退休年龄的除外)与用人单位发生争议申请仲裁,劳动人事争议仲裁委员会认为不属于仲裁受案范围的,应向劳动者出具不予受理通知书。 劳动者就该争议向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。 关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见-2015年 第一条已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者与现用人单位之间的用工关系，按劳务关系处理。 已过法定退休年龄的劳动者，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。 安徽省劳动人事争议仲裁案例研讨会纪要-2019年 三、劳动者达到法定退休年龄前与用人单位建立劳动关系，超过法定退休年龄后未享受职工基本养老保险待遇，仍继续为该用人单位提供劳动的，应当认定双方劳动关系延续，但用人单位与劳动者均有单方终止劳动关系的权利。用人单位单方终止劳动关系的，除用人单位对劳动者未享受职工基本养老保险待遇存在过错的外，劳动者主张经济补偿的，仲裁委员会不予支持。 徐州市中院、市人社局关于审理劳动争议案件若干问题的解答 18．【用人单位终止达到法定退休年龄但未为其缴纳社保的职工之间的劳动关系，是否支付经济补偿】 答：双方之间按照特殊劳动关系处理，任何一方可以随时终止用工，且用人单位不需支付经济补偿金。 福州中院、仲裁委关于审理劳动争议案件疑难问题的解答（一）-榕中法[2018]136号 10. 用人单位与其招用的已达到法定退休年龄的人员或已经依法享受基本养老保险待遇的人员发生用工争议，应如何处理？ 用人单位招用已达到法定退休年龄的人员或已经依法享受基本养老保险待遇的人员，发生用工争议的，按照劳务关系处理。劳动者达到退休年龄但未办理终止劳动合同手续，仍在原用人单位工作的，劳动关系延续至实际办理终止劳动合同时止。 淄博市中级人民法院审判委员会关于达到或超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）用工认定问题的会议纪要 达到或超过法定退休年龄的劳动者(含农民工），如已依法享受基本养老保险待遇或者领取退休金则与用人单位之间形成劳务关系；如未依法享受基本养老保险待遇或者领取退休金则与用人单位形成劳动关系。 其中“依法享受基本养老保险待遇”是指依法享受我国四种基本养老保险待遇，即城镇职工基本养老保险、个体工商户灵活就业养老保险、城镇居民养老保险、农村养老保险中的一种。 东营市中法院民一庭劳动人事争议疑难问题阐释31条 第二条：用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。 理解与适用：根据国家有关规定，只有累计缴纳养老保险15年或连续工龄满10年以上的劳动者才可能享受基本养老保险待遇。这就会导致一部分劳动者达到退休年龄，而无法享受基本养老保险待遇。另外，还有一种情况，劳动者已经达到退休年龄，但没有办理退休手续，即未享有基本养老保险待遇。根据本条规定精神，以上两种情况，应认定为劳动关系。 |
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