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整理：何帆（最高法院）。 来源：《刑法注释书（第二版）》，转自麦读。 〔参考案例第20号：白俊峰强奸案〕 〔参考案例第51号：王卫明强奸案〕丈夫可否成为强奸罪的主体？ 如果在合法婚姻存续期间，丈夫不顾妻子反对，甚至采用暴力与妻子强行发生性关系的行为，不属刑法意义上的违背妇女意志与妇女进行性行为，不能构成强奸罪。同理，如果是非法婚姻关系，或者已经进入离婚诉讼程序，婚姻关系实际已处于不确定状态，丈夫违背妻子意志，以暴力手段强行与其发生性关系的行为，可以认定为强奸罪。 〔参考案例第228号：曹占宝强奸案〕强奸导致被害人自杀是否属于“强奸致人死亡”？ 因强奸妇女或奸淫幼女导致被害人自杀、精神失常等严重危害妇女或幼女身心健康后果的，应当属于刑法第二百三十六条第三款中的因强奸“造成其他严重后果”。 〔参考案例第280号：李尧强奸案〕与未满刑事责任年龄的人轮流奸淫同一幼女的是否成立轮奸？ 所谓轮奸，是指两个以上的行为人基于共同认识，在一段时间内，先后连续、轮流地对同一名妇女(或幼女)实施奸淫的行为。轮奸作为强奸罪中的一种情形，并不要求实施轮奸的人之间必须构成强奸共同犯罪。换言之，即使是与未满刑事责任年龄的人轮流奸淫同一妇女或幼女，仍然成立轮奸。 〔参考案例第281号：唐胜海、杨勇强奸案〕轮奸案件中一人强奸既遂一人未遂的应如何处理？ 轮奸案件中，一人强奸既遂一人未遂的，对实行犯和其他共犯都应按强奸罪既遂处理，但在量刑时可予以区分。 〔参考案例第395号：滕开林、董洪元强奸案〕通奸后帮助他人强奸是否构成共犯？ 被告人与被害人通奸后又帮助他人强奸被害人，是强奸犯罪的帮助犯，与他人的行为构成强奸共同犯罪。 〔参考案例第495号：谭荣财、罗进东强奸、抢劫、盗窃案〕强迫他人性交供其观看的行为如何定性？ 行为人持刀胁迫男女两名被害人，强迫男被害人与女被害人性交，其行为构成间接实行犯，应当按实行正犯处理，以强奸罪追究刑事责任。男被害人在生命受到现实威胁的情况下，被迫与他人性交的行为，系紧急避险行为，不构成犯罪。 〔参考案例第514号：陆振泉强奸案〕如何认定强奸致被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果？ 被告人实施强奸行为后，被害人不慎溺水死亡，其死亡与强奸行为间不具有直接的因果关系，不属于刑法规定的“强奸致被害人重伤、死亡”的情形。若被告人的强奸行为是导致被害人溺水死亡的原因之一，则属于刑法规定的“强奸造成其他严重后果”的情形。 〔参考案例第790号：张甲、张乙强奸案〕共谋轮奸，一人得逞，未得逞的人是否认定为从犯？ 在轮奸犯罪案件中，未得逞者的强奸行为对被害妇女或者幼女的身心健康直接造成的危害程度低于已得逞者，但对未得逞者是否认定为从犯，应当结合案件实际情况，综合未得逞者在案件中的分工、地位、作用、实际参与程度等多方面因素予以全面分析，不应仅仅从其是否完成自身的强奸行为进行片面认定。 〔参考案例第792号：苑建民、李佳等绑架、强奸案〕行为人实施强奸行为完毕离开现场后，其他帮助犯起意并对同一被害人实施轮奸行为的，能否认定该行为人构成轮奸？ 行为人实施强奸行为完毕离开现场后，其他帮助犯临时起意并对同一被害人实施轮奸行为的，之前的行为人不构成轮奸，但其他帮助犯(哪怕仅有一人)构成轮奸。 〔参考案例第843号：王鑫等强奸、寻衅滋事、故意伤害、抢劫案〕轮奸幼女的，是否同时适用轮奸加重处罚和奸淫幼女从重处罚情节？ 轮奸幼女的行为，应当同时适用刑法第二百三十六条第三款第(三)项和该条第二款的规定，在加重处罚的同时要求从重处罚，上述两款同时适用不存在重复评价的问题。 〔参考案例第834号：韦风强奸、故意杀人案〕被害人因躲避强奸在逃离过程中失足落水，行为人未实施救助，导致被害人溺水死亡的事实是认定为强奸罪的加重情节还是单独认定为故意杀人罪？ 被害人因躲避强奸在逃离过程中失足落水，行为人未实施救助，导致被害人溺水死亡，应当以强奸罪(未遂)和故意杀人罪两罪并罚。 〔参考案例第978号：何某强奸案〕奸淫幼女案件中如何判断行为人“应当知道”被害人系幼女？ 对已满十二周岁不满十四周岁的幼女实施奸淫等性侵害行为，若无极其特殊的例外情况，一般都应当认定行为人“明知”被害人是幼女。极其特殊的例外情况具体可以从以下三个方面把握：一是必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女；二是行为人已经足够谨慎行事，仍然对幼女年龄产生了误认，即使其他一般人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断；三是客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征明显更像已满十四周岁。例如，与发育较早、貌似成人、虚报年龄的已满十二周岁不满十四周岁的幼女在谈恋爱和正常交往过程中，双方自愿发生了性行为，确有证据证实行为人不可能知道对方是幼女的，才可以采纳其不明知的辩解。相反，如果行为人采取引诱、欺骗等方式，或者根本不考虑被害人是不是幼女，而甘冒风险对被害人进行奸淫等性侵害行为的，一般都应当认定行为人明知被害人是幼女，以实现对幼女的特殊保护，堵塞惩治犯罪的漏洞。 〔参考案例第979号：卓智成等强奸案〕行为人明知他人系采取暴力、胁迫手段迫使被害人表面“同意”与其发生性关系的，如何定性？指使他人物色幼女供其奸淫后给付金钱财物的行为如何定性？ 1．行为人明知他人系采取暴力、胁迫手段迫使被害人表面“同意”与其发生性关系的，视为行为人违背被害人意志发生性关系。 2．指使他人物色幼女供其奸淫，事后给付中间人金钱财物的行为构成强奸罪，中间人构成强奸罪的共犯。 〔参考案例第980号：谈朝贵强奸案〕如何界定“共同家庭生活关系”？与幼女有共同家庭生活关系的人多次奸淫幼女致其怀孕，是否属于奸淫幼女“情节恶劣”？ 1．与幼女具有“共同家庭生活关系”，包括由法定关系组成的家庭，如父母与子女(包括婚生或非婚生子女、合法的养子女和继子女等)，也有与之相当但又不存在法定关系的人组成的共同生活单位。如：孤儿或者生父母无力抚养的子女；由生父母的亲属、朋友抚养。上述人员共同生活在一起，相互之间也会产生与法定权利和义务类似的权利和义务，具备家庭的形式与实质。因此，在实践中，考察是否具有“共同家庭生活关系”，应当立足家庭的概念，准确把握“共同家庭生活关系”内涵中具有的“质”和“量”的要求。从“质”上来说，需要形成实际上的共同生活关系，如事实上的抚养关系、监护关系等；从“量”上来说，需要具有共同生活的长期性、确定性和稳定性，如果仅有几次的共同居住或者较短时间的共同居住，就不属于这里所指的“共同家庭生活关系”。 2．一般而言，对于奸淫幼女致其怀孕的情况，如果同时还具有《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条所列的其他“更要依法从严惩处”的某一项或者某几项情形，可以考虑认定为属于“情节恶劣”，予以加重处罚。例如，对幼女负有特殊职责的人员、与幼女有共同家庭生活关系的人员，长期多次奸淫幼女致其怀孕的，具有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的人，奸淫幼女致其怀孕的，或者奸淫幼女致其轻伤、感染性病，同时导致幼女怀孕的，可以认定为属于“情节恶劣”。但并不是说，只要奸淫幼女致其怀孕，并同时具有第二十五条所列的某一项情节，就必然认定为“情节恶劣”。例如，进入学生集体宿舍奸淫一名幼女，致该幼女怀孕，如果作案手段一般，也没有其他严重情形的，就未必达到“情节恶劣”的程度。总之，因司法实践的复杂性，“奸淫幼女致其怀孕”在何种情况下属于“情节恶劣”，应当根据社会常识、常情，综合考虑犯罪主体、犯罪对象、犯罪地点、犯罪手段、犯罪后果等诸多因素，准确判断，以确保罪责刑相适应。 〔参考案例第983号：李明明强奸案〕共同犯罪人未经共谋在不同地点先后强奸同一被害人的是否构成轮奸？如何认定强奸罪中的“情节恶劣”？ 1．同案犯未经共谋，在不同地点先后强奸同一被害人的，不构成轮奸。 2．认定强奸罪“情节恶劣”的标准，应当与刑法第二百三十六条第三款第(二)项至第(五)项所列情形的严重性相当，实践中可以从以下几个方面来把握：(1)选择特定犯罪对象实施强奸，被害人不具有一般人的反抗能力或者反抗能力极弱，如强奸无辨认能力的精神病人，强奸行动不便的孕妇，强奸身患重病、无法抵抗的重症患者；(2)在公共场所公然劫持被害人后实施强奸，对抗社会意图明显；(3)采用残忍的暴力手段或者在强奸过程中以十分下流的手段肆意蹂躏等损害被害人身心健康的方式实施强奸，如强奸被害人过程中施以凌辱、虐待等；(4)长期多次对同一被害人进行强奸，即行为人在某段相对较长时期内连续多次反复强奸同一人，通常有“霸占”被害人为本人性工具的意图；(5)其他具有相当危害程度的情形，如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条所规定的对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员利用职务便利强奸未成年人，造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果，等等。总之，因司法实践的复杂性，判断是否属于强奸“情节恶劣”，应当结合案件具体事实、情节，社会危害程度，从犯罪主体、犯罪对象、犯罪地点、犯罪手段、犯罪后果等诸多方面综合判断。 〔参考案例第981号：刘某强奸案〕对未成年人与幼女正常交往过程中自愿发生性关系的，如何把握刑事政策？如何适用缓刑？ 1．对未成年人与幼女在正常交往过程中自愿发生性关系，在确定罪与非罪的界限时，应当注意把握以下三点： 第一，行为人一般应当处于已满十四周岁不满十六周岁的年龄阶段。考虑到司法实际情况的复杂性，并非已满十六周岁的未成年人与幼女发生性关系的，就一律以强奸罪论处。例如，行为人不满十六周岁时与已满十三周岁不满十四周岁的幼女在恋爱交往中自愿发生性关系，至行为人刚满十六周岁时，二人仍然保持两性关系，后因幼女父母报案而案发。如果综合全案考察，不宜机械地以十六周岁为界限，对十六周岁前的行为不以犯罪论处，而对刚满十六周岁以后实施的行为即以强奸罪论处。但对于已满十六周岁的未成年人事实类似行为的案件认定不构成强奸罪，相对于不满十六周岁的人，在把握上应当更为严格。 第二，行为人应当是与年龄相当的幼女在正常交往、恋爱过程中基于幼女自愿而与之发生性关系。对于行为人使用暴力、胁迫或者诱骗等手段奸淫幼女的，即使其不满十六周岁，对其也不宜排除在刑事处罚范围之外。对于不满十六周岁的未成年人与幼女之间的年龄究竟相差几岁才能认定为双方年龄相当，一般年龄差距限定在四周岁左右相对较为合理。举例而言，已满十四周岁的男方与不满十周岁的幼女发生性关系，或者已满十五周岁不满十六周岁的男方与不满十二周岁且双方年龄差距在四岁以上的幼女发生性关系，即使男方辩称系与幼女正常恋爱交往，那么，一般也不宜对男方不以犯罪论处。值得强调的是，并不是所有行为人与不满十二周岁的幼女发生性关系，都应当以强奸罪论处；对已满十四不满十六周岁的行为人与不满十二周岁的幼女在正常交往过程中自愿发生性关系，如果双方年龄差距不大，行为情节轻微的，也可以不以强奸论。这一认定原则体现了对未成年人实行双向保护的政策精神。 第三，综合考察，未成年人与幼女发生性关系情节轻微、未造成严重后果。发生性关系的次数是判断行为情节是否轻微的其中一项因素，但并非决定性因素，决定性因素是行为人是否是与年龄相当的幼女在正常交往、恋爱过程中基于幼女自愿而与之发生性关系，如果是，一般可以认定为情节轻微。 值得注意的是，对于不满十六周岁的行为人在与幼女正常交往恋爱过程中基于幼女自愿与其发生性关系致幼女怀孕引产、流产，单就后果来看，不能说不严重，但是否一律认为行为人的行为不属“情节轻微、不以犯罪论处”，不宜一概而论。类似案件，如果双方确实存在正常恋爱交往关系，年龄差距也不大，如差距小于一周岁或者二周岁，司法机关判断对行为人是否以强奸罪论处，要特别慎重。对于双方成年亲属自行协商，被害人及其法定代理人不要求追究行为人刑事责任的，司法机关没有必要主动干预，启动司法程序。 2．关于未成年犯罪分子奸淫幼女案件是否适用缓刑。对未成年人奸淫幼女案件，鉴于未成年人身心发育不成熟、易冲动、好奇心强、易受外界不良影响，同时也相对易教育、改造等特点，从严的幅度要明显有别于成年被告人，能够从宽处罚的要依法从宽。因此，奸淫幼女情节较轻，符合缓刑适用条件的，可以依法适用缓刑。在判断是否属于情节较轻时，要综合考虑是否使用暴力、胁迫等强制手段或者利诱、欺骗等不正当手段，对幼女身心健康是否造成严重伤害，案发后是否取得被害人及其亲属真诚谅解等因素。对于未成年人与年龄相当的幼女在正常交往恋爱过程中，因懵懂无知，一时冲动，自愿发生性关系，没有对幼女身心造成严重伤害的，如果构成强奸罪，但确属情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，一般可以宣告缓刑。 〔参考案例第985号：淡某甲强奸、猥亵儿童案〕如何准确把握奸幼型强奸罪的死刑适用标准？ 判断奸幼型强奸案件是否达到“罪行极其严重”的死刑适用标准，应当依照刑法、司法解释的相关规定并结合司法审判经验，根据具体案件的事实、犯罪性质、情节和社会危害程度，着重从侵害对象、侵害人数、侵害次数或者持续时间、作案手段、危害后果等方面综合分析判断。 第一，关于侵害对象。一般来说，幼女年龄越小，身体发育越不成熟，受到的伤害越大，故对被告人的惩罚相应也应越严厉。 第二，关于侵害人数。司法实践中，一般认为强奸妇女、奸淫幼女3人以上，属于“强奸妇女、奸淫幼女多人”。这里的“多人”是指被某一行为人强奸的不同个体的总人数，而非“人次”。下列情况属于“强奸妇女、奸淫幼女多人”：(1)单独计算强奸妇女人数或者奸淫幼女人数不满3人，但两者之和达到3人以上的；(2)每次强奸妇女、奸淫幼女的人数不满3人，但累计人数达到3人以上的；(3)强奸既遂的人数不满3人，但加上强奸预备、未遂或者中止的人数达到3人以上的；(4)作为实行犯强奸的人数不满3人，但加上作为帮助犯、教唆犯强奸的人数达到3人以上的。对于奸幼型强奸案件，侵害人数达到3人以上的，应在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的量刑档次内从重量刑。是否适用死刑，应从奸淫的幼女人数、强奸既遂人数、作为实行犯强奸的人数等方面具体分析。 第三，关于作案次数或者持续时间。对被害人多次或者长期奸淫的，属于刑法第二百三十六条第三款第(一)项规定的“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”。行为人在长达数月、数年甚至更长时间内多次对被害人进行强奸，既反映了犯罪行为极其严重的客观危害，也表明行为人具有极深的主观恶性。对于奸幼型强奸案件，如果行为人多次或者长期奸淫幼女，次数越多，连续作案时间越长，则罪行越严重，从重处罚乃至适用死刑的根据就越充分。至于达到何种作案次数或者持续时间可以考虑判处死刑，则应根据具体案情综合分析。 第四，关于作案手段。如果采取暴力、胁迫手段奸淫幼女，或者当着幼女亲属、熟人的面奸淫幼女，或者使用残酷、变态手段奸淫幼女的，一般都应当作为强奸罪的酌定从重处罚情节考虑。 第五，关于危害后果。不能片面地认为只有强奸致被害人重伤、死亡才属于“罪行极其严重”。对于奸幼型强奸案件来说，即使没有出现幼女重伤、死亡后果，但随着被害人年龄增长，被强奸的经历将长期、严重地损害其身心健康，给幼女造成严重的心理创伤。在对奸幼型强奸案件决定是否适用死刑时，要特别重视被害人遭受的心理创伤程度，全面、客观地评价强奸罪行是否属于“罪行极其严重”。 〔参考案例第1061号：孟某等强奸案〕被害人无明显反抗行为或意思表示时，如何认定强奸罪中的“违背妇女意志”？ 1．明知被害人处于认知能力减弱的醉酒状态，利用被害人不知反抗、不能亦不敢反抗的状态，与被害人发生性关系，其行为已违背被害妇女意志。 2．在被害人未作明确意思表示的情形下，应当对其客观原因进行具体分析。由于实践中存在未作意思表示情形下的“半推半就”、默示同意和不敢反抗、不能反抗下的未作意思表示两种性质不同的现象，应当从案发当时的环境、双方是否熟人关系、被害人的身体状况、行为人的人数等因素，综合判定被害妇女是否具有选择表达不同意的意思自由。例如，行为人利用职权引诱女方，女方受到了一定程度的要挟，后在未作明确意思表示的情形下，基于互相利用之动机与行为人发生性行为。在此情形下，女方并未完全丧失意思自由，结合其“利用”之动机，即使发生女方被欺骗的情况，行为人也不构成强奸罪。也就是说，在有证据证明女方对发生性行为存有心理上的自愿认可时，可以阻却行为人构成强奸罪。 |
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