考察《商标法》第十一条第一款第(七)项时,要从相关公众的一般认知水平、生活经验、行业习惯等角度,考虑商标是否是误导性描述以及是否会影响相关公众的购买决定,对于不足以引起公众误认的描述,则不应判定为具有误导性。 第26618152号“調心堂”商标指定使用在“药茶、护肤药剂、原料药、中药成药”等商品上。法院认为,尽管该商标中的“調”字包含调节的含义,“心”字有指向心脏的含义,“堂”为表示处所的字词,“調心堂”三个汉字结合在一起,使用在“药茶、护肤药剂、原料药、中药成药”等商品上,有可能使相关公众将其理解为对商品的某些特点或效果的暗示性描述,但尚不足以使得相关公众因为相信该描述的真实性和准确性而作出错误的购买决定,从而产生误导公众的后果,故诉争商标尚未构成误导性描述[5]。 在第11754498号“”商标驳回复审案件中,商标评审机构认为,申请商标含有“THE FINEST TEAS OF THE WORLD”字样,含义为“世界最好的茶”,用于“腌制蔬菜、干蔬菜、熟蔬菜、汤、食用干花”等商品上,易使相关公众对商品的原料产生误认,认为当中含有茶的成分。法院经过审查认为,申请商标含有文字“THE FINEST TEAS OF THE WORLD”,可译为“世界最好的茶”。依相关公众的一般认识,“腌制蔬菜、干蔬菜、熟蔬菜、汤、食用干花”等商品并不会含有茶成分,申请商标与其指定使用的商品的实际客观情况存在较大差异,符合“欺骗性”要件。但是,因前述商品与“茶”缺乏关联性系生活常识,消费者并不会因申请商标的使用而对上述商品的原料产生误认,进而影响购买决定,因此,本案中“误认”要件并不成立[6]。 在第14845957号“福山硒草”商标驳回复审一案中,评审机构认为,申请商标包含“硒”字。硒是一种对人体有益的微量元素,使用在茶饮料等商品上,易使得消费者误认为商品添加了该元素。二审法院认为,诉争商标指定使用的商品是“茶;茶饮料;糖果”等食品类商品,这些商品的原料可以与植物相关,其原料亦可以包含有“硒”元素。虽然诉争商标中的“福山”会被认为是山名,但在案并无证据表明其与“硒”元素有关联,故相关公众不会对其产地产生误认。 在第14029045号“”商标驳回复审一案中,评审机构认定,“THE FINEST QUALITY”可译为“最好的质量”,属夸大宣传,易导致消费者对质量等特点产生误认。但法院认为,一般情况下,相关公众不会因申请商标自我描述其商品的质量是最好的,就作出购买决定[7]。 由此可见,对于商标或其构成要素对指定使用商品的某些特点具有一定描述性的情况,法院并未一概认为具有误导性。 值得注意的是,相关审查标准除规定了容易使公众对商品或服务的质量、品质、功能、用途、原料、内容、重量、数量、价格、工艺、技术等特点产生误认的情形之外,还规定申请公众熟知的书籍、游戏、电影、电视节目、广播节目、歌曲的名称,易使消费者对指定商品或服务的内容产生误认的,也通过《商标法》第十条第一款第(七)项予以制止。这被称为“产源误认”。笔者曾经代理“十二道锋味”商标异议案件,并通过此条款制止了被异议商标的注册。按照现行的主流观点及法律适用的一般原则,特别规定优先于一般规定。产源误认实际上涉及到对特定主体民事权益的保护问题,而按照《商标法》第十条第一款第(七)项维护注册秩序、保护公众利益不受误导的定位,是否适宜通过此条款对此种误认进行规制,尚存在争议。