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最高法院: 挂靠与转包区分､无效合同结算､结算后鉴定､实际施工人权益维护等6大问题一案讲清楚！


【实务问题】


1. 承包人的转包行为无效是否影响其与发包方签订的《施工合同书》的效力？



2. 发包人与承包人之间的签订的终止有效的《施工合同书》的协议，是否可以约束实际施工人？



3. 挂靠与转包应如何区分？



4. 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，如何处理？



5. 发包人与承包人已达成结算协议，实际施工人为推翻该结算协议而申请工程造价鉴定，应如何处理？



6. 实际施工人与发包人形成了直接结算的合同关系，发包人是否对实际施工人负有直接支付责任？


【裁判要点】



1. 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。但承包人转包行为无效并不影响其与发包方签订的《施工合同书》及《补充协议》的效力。



2. 工程量及工程款结算金额对发包方与承包方产生约束力的关键在于双方有协商一致的真实意思表示，《终止协议》中的审计结论只是作为双方确定金额的基础数据，审计结论本身并不影响协议中双方约定的效力。因此原判决认定《终止协议》有效，并且以该协议作为认定案涉工程价款的依据，并无不当。



3. 区分挂靠与转包行为应当从以下三个维度考察：



首先，从有无借用资质的事实看。实际施工人如果作为承包人在案涉项目中的执行经理组织相关人员施工，作为发包人，也明确知晓案涉工程是承包人承接后非法转包给实际施工人的，表明该实际施工人并未借用资质。



其次，从实际施工人介入项目的阶段看。转包行为发生在施工单位承包工程之后，而挂靠行为起始于参与投标、订立合同之前。挂靠人借用资质通常从招标阶段开始介入。



再次，从实际施工人在项目实施中的地位和作用看。承包人完成了工程承揽、合同签订至终止结算的过程，而实际施工人只是完成了施工作业和结算的，而没有参与其他事务的，则是转包而非挂靠。



4. 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。若当事人已经就工程价款结算达成了协议，表明当事人已自愿达成结算方面的合同，根据诚实信用原则，当事人不得反悔。结算协议对双方当事人均具有约束力，一方当事人在诉讼中又申请对工程造价进行鉴定的，相当于违背了双方已经达成的结算协议。因此，发包人与承包人已达成结算协议，实际施工人为推翻该结算协议而申请工程造价鉴定，应当不予准许。



5. 承包人未参加退场材料、设备、设施的清点移交，而是发包人与实际施工人之间直接协商，并形成会意见，表明发包人与实际施工人就此形成了直接结算的合同关系，发包人对此部分的价款对实际施工人负有直接支付责任。