广告合规（三）：你看到的广告是广告吗？

前言

互联网公司的盈利模式与传统制造业公司存在显著区别，传统制造业公司多采取“一手交钱一手交货”的支付方式，盈利模式在于销售商品或者提供服务。对于互联网公司来说，其盈利模式大多在于利用其累积的流量进行商业变现，变现的途径多为接受广告投放。此外，互联网公司的宣发途径也多为投放广告，因此对于互联网公司来说，无论是基于市场开拓的需要，还是创收的需要，都需要了解广告宣传，互联网企业的广告合规风控就显得尤为重要。

笔者专注于为互联网公司提供法律服务，包括为互联网企业提供广告合规方面的法律服务。接下来，笔者将总结为互联网企业提供广告合规的实操经验，形成系列文章，抛砖引玉，求教于方家。

现发布广告合规系列文章第三篇：

你看到的广告是广告吗？

《广告法》第2条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”本条款是对于何为“广告宣传”所下的定义，因此，如果某些商业活动被认定是“广告宣传”，就需要适用《广告法》。

对于前述条款来说，笔者认为互联网企业应关注的关键字眼还是“商业广告活动”。

《互联网广告管理暂行办法》第7条规定：“互联网广告应当具有可识别性，显著标明'广告’，使消费者能够辨明其为广告。”因此，对于商业广告活动而言，一般广告发布者应显著标明“广告”字眼。但是司法实践中，我们经常发现很多广告发布者在商业宣传中并没有标注“广告”字眼，是故意不标注，还是有些商业宣传本身就不属于广告范畴？

实际上，区分某个商业宣传是否属于“广告”一直以来都是实务操作中的难点，原因在于宣传内容很难区分“商业必要信息”和“商业广告”。

一、何为“商业必要信息”？

所谓的“商业必要信息”是指互联网企业在推销商品或者服务时，必须按照法律规定披露的信息。

例如根据《消费者权益保护法》第8条规定：

“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”

根据《产品质量法》第27条规定：

“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求:

（一）有产品质量检验合格证明;

（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址;

（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明;需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料;

（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期;

（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。”

由上可知，如果互联网企业在商业宣传中提及的是商品或者服务的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况等内容的，该宣传内容很可能被认定为商业必要信息，而非商业广告，无须遵守《广告法》的规定，对商业宣传内容进行“广告”标注。

二、何为“商业广告”？

所谓的“商业广告”是指互联网企业通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业活动行为。看某商业宣传是否为广告最直接的判断方式为：该商业宣传是否有标注为“广告”。

互联网广告的类型包括：推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；推销商品或者服务的电子邮件广告；推销商品或者服务的付费搜索广告；推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。

三、如何区分“商业必要信息”和“商业广告”？

正如前述所述，看某商业宣传是否为广告最直接的判断方式为：该商业宣传是否有标注为“广告”。如有标注，则为商业广告。但是，为了规避《广告法》的监管，广告发布者经常发布商业宣传时估计不标注“广告”字眼，在该情形下，如何判断商业宣传是“商业必要信息”还是“商业广告”？

笔者认为主要有以下几种判断方式：

第一种判断方式：

有无产生广告费或者签订广告相关的合同文件。如果广告发布者是接受广告主的委托，双方签订了广告合同，并收取了广告费用。则可判断该商业宣传活动为“商业广告活动”。

第二种判断方式：

是否以营利为目的。一般来说，“商业必要信息”是为了遵循《消费者权益保护法》或者《产品质量法》等法定义务所作的披露，此类披露并不会为互联网企业带来流量和创收，仅为客观的表述，难以吸引眼球；而“商业广告”则是为了吸引眼球，提高产品或者服务的市场占有率，根本目的在于营利。

第三种判断方式：

宣传内容是否具有很强的文学表现力。“商业广告”一般会通过抒发强烈感情的方式，或者文字/图片具有很强的诱导性，以吸引消费者眼球并进而产生购买冲动。而如果是平铺直叙地客观描述某类产品或者服务的价格、性能等特点的，则属于“商业必要信息”的范畴。