浅析《商标法》中“红十字”标志的禁用条款

前言

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日内瓦公约中的《改善战地武装部队伤者境遇之日内瓦公约》第七章第三十八条第一款载明:“为对瑞士表示敬意，白底红十字之旗样，系将其联邦国旗翻转而形成者，留作武装部队医务部门之标志与特殊记号。”

《中华人民共和国红十字标志使用办法》第二条规定：“红十字标志是白底红十字”；第三条规定：“红十字标志是国际人道主义保护标志，是武装力量医疗机构的特定标志，是红十字会的专用标志。除本办法规定的外，禁止任何组织或者个人使用红十字标志。”

（图为“红十字”以及我国红十字会的标志图样）

由上可知，“红十字”标志为“白底红十字”，是国际人道主义保护标志，是武装力量医疗机构的特定标志，禁止任何组织或者个人使用。因此，在商标领域，《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（五）项作出如下规定：同“红十字”的名称、标志相同或者近似的，不得作为商标使用。

根据第三方数据不完全统计，截至当前，驳回复审案件中涉及《商标法》第十条第一款第（五）项的共近计500件，失败率约为88%，即当事人复审的成功率约为12%。

接下来的问题是，什么样的“+”标志可以避免落入《商标法》第十条第一款第（五）项的适用范围呢？

1、避免落入《商标法》第十条第一款第（五）项的适用范围，则需要先了解该条款的适用要件。那么笔者就先浅析该条款的适用要件：

从《商标法》第十条第一款第（五）项的立法目的看，旨在禁止商标违反公共道德或公共秩序，避免相关公众对商品或服务的来源产生误认误信。

根据《商标审查标准》，商标的文字构成、图形外观或者其组合与“红十字”的名称、图案在视觉上基本无差别的，判定为与该名称、标志相同；商标的文字构成、图形外观足以使公众将其误认为“红十字”的名称、图案的，判定为同“红十字”的名称、标志近似。

因此，《商标法》第十条第一款第（五）项所指的同“红十字”的名称、标志相同是要达到基本无差别的程度；同“红十字”的名称、标志近似是需要达到足以使公众对商品或服务的来源产生错误的认识，造成“误认可能性”的后果。那么造成“误认可能性”取决于：第一，标志本身是否与“红十字”标志近似；第二，标志指定使用的商品或者服务是否与“红十字”从事领域相同或紧密关联；第三，基于相关公众的通常认知及日常生活经验，是否会产生错误的认识。

2、接下来，从抗辩角度来拆析《商标法》第十条第一款第（五）项的适用要件：

1）抗辩理由一：“+”既有运算符号“加号”的含义，也有“十字”含义，应从商标整体上判断该标志与“红十字”标志是否相同或近似

由于“+”的固有含义不唯一，既有运算符号“加号”的含义，也有“十字”含义，但“红十字”标志被作了严格的限定，即“白底红十字”。因此，《商标法》第十条第一款第（五）项禁止的只是与“白底红十字”相同或近似的标志。

如果由于标志中存在的其他组成部分而使得该标志整体上具有了其他的明确含义或者整体上呈现了独特的表现形式，或者因标志存在的其他组成部分使得“+”符号的含义理解为运算符号“加号”，从而不会使相关公众将之误认为“红十字”标志的名称、图案的，那么该标志在整体上与“红十字”标志不构成近似。

【（2018）京行终3406号关于第12961191号“”商标无效宣告案二审判决】太极球中间的“+”符号可识别为“十”字或加号。虽然诉争商标包含了“+”符号，但由于诉争商标同时包括了其他组成部分，尤其是对于中国境内的相关公众而言，“太极球”符号本身即有特定的含义。按照相关公众的通常认知，诉争商标的整体外观及其所传递的含义明显有别于“红十字”标志，相关公众施以一般注意力，不易将诉争商标误认为“红十字”标志。

【关于第35848911号“”商标驳回复审决定书】申请商标除“+”标志外，还有字母“BLUECICA”构成，其中“+”置于英文字母右上角，整体有别于红十字标识，申请商标未构成《商标法》第十条第一款第（五）项规定之情形，可作为商标使用。

【关于第29991597号“”商标驳回复审决定书】申请商标中图形部分整体有所设计，与“红十字”标志有一定区别，未构成《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（五）项规定所指情形。

【关于第31142136号“”商标驳回复审决定书】申请商标在含义、整体外观与红十字区别显著，能起到区分服务来源的作用。申请商标经过使用具有一定知名度和影响力，未违反《中华人民共和国商标法》第十条第一款第(五)项之情形。综上，申请商标应当予以初步审定。

但笔者认为，在该驳回复审决定书中的“申请商标经过使用具有一定知名度和影响力”表述存在错误，因为《商标法》第十条第一款第(五)项规定的情形属于商标绝对禁用条款，属于该条款规定情形的标志不得作为商标使用，亦无法通过使用获得可注册性。

2）抗辩理由二：不同类别上申请注册的含有“+”字标志的审查标准应有所不同

由上文可知，“红十字”使用于医疗领域，如第5类药品和其他医用制剂、第10类用于诊断、治疗的内外科仪器、第35类的药品零售批发服务、第42、44类的医疗服务等类别，上述商品/服务均有医疗领域有一定的关联度，在申请包含“+”商标时，审查会十分严格。但除却上述相关类别，如在食品、电子产品、娱乐等领域申请包含“+”商标时，该条款的适用不应如此严格。

相关公众的通常认知是通过后天学习形成的条件反射，是后天学习、积累“经验”的反射活动。而在日常生活中，由于“红十字”标志有特定的颜色、特定的使用领域以及严格的使用规定，相关公众在医疗领域内看到“白底红十字”图样时，则会与“红十字”形成唯一的对应关系。而在其他领域上，“+”符号并不仅仅唯一指向“红十字”标志，二者并不能彼此指代。对于相关公众而言，除在特定颜色及场景下，其会单纯的将其联想到数学运算符号——“+”加号，或者是数字10的大写“十”，见到“+”符号，相关公众并不会联想到“红十字”标志，仅会与其实际使用的场景进行联想。因此，从相关公众的日常生活经验出发，看到使用在食品、电子产品、娱乐等领域的含有“+”商标，并不会将其中“+”符号认为是“红十字”标志。

因此，在不同类别上申请注册的含有“+”商标，审查标准不应如此严苛，应根据不同商品或者服务的特性进行灵活的变动。    

结语

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当下国家知识产权局对于商标申请的审查趋势越来越严苛，故在考虑设计商标之初，便要对《商标法》中禁注禁用的有关规定提前进行了解和避让。对于商标要素中必须要包含“+”时，可对其从商标整体上进行统一的设计，尽量避免突出使用。一旦遭遇驳回或异议、无效时，积极及时的采取措施，保护自己的商标。