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纪念与李文超律师合作的那个日子 一晃李文超律师已经走了些时日，在我心里时不时的想起他，时不时被他的音容笑貌从梦中唤醒，这大概就是人们常说的“缘分”所致吧！不错“日久生情”这个词不仅仅用于男女之间的“情爱”，想必用在男人和男人之间的“情义”上也是恰如其分的。 我与文超兄的相识得益于田文昌老师主导的西北政法大学刑辩研究院带给我们的机缘，得益于门金玲老师做为架起我与西法大的桥梁，得益于刘仁琦老师对呼伦贝尔大草原热土的眷爱（于我而言，这份福份也应该是仁琦老师爱屋及乌的结果，做为非西法大学历背景的我一直抱着感恩之心），以及研修班所有师友对我的拉、帮、带、包容与不离不弃。尤其感恩于文超兄做为地主每次从生活到学习无微不至的关心和关怀，四年的研修，那份情，那份义用寥寥几句文字难以为表。 由于疫情给整个行业带来了很多冲击，不得不为斗米折腰的我，只好趁各地疫情好转之际进行奔波，无暇静下心来写点东西纪念我的兄长（论起来我与文超兄同年，他为兄长）。今天，在WPS软件中从存储的文件里，找出来在研修班上文超兄与我合作的课件复盘总结拉回我对过往的思绪，对文超兄的思念。—草原狼曹春风 刑事辩护策略制定研修复盘总结 总结人：曹春风、李文超 一、辩护策略的概念、内容、特征 （一）策略的概念 策略：指计策;谋略。 计策：为对付某人或某种情势而预先安排的方法或对策。 谋略：是矛盾各方最大限度的运用精神力量和物质力量实现各自预期目的与效果的艺术。本质上，谋略是一种为获取利益和优势的积极的思维过程。 策略是为了实现某一个目标，预先根据可能出现的情势制定的若干对应的方案，并且根据形势的发展和变化选择实施相应方案或制定出新方案予以实施，最终实现预期目标和效果。 根据以上，策略包含的内容有： 1. 可以实现目标的预先方案;2. 根据发展变化而选择或制定的新行动方针和实施方法;3. 实施有艺术性，能注意方式方法；4.是积极的思维过程。 （二）辩护策略的概念 根据对策略概念的梳理，结合律师辩护工作的职责和要求，提出辩护策略的概念。 《刑事诉讼法》第37条规定：辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。 辩护策略是律师在办理刑事案件中，为履行辩护职责，预先根据可能实现的辩护目标制定相应方案，根据案件情势发展选择实施或案件情势变化调整相应方案，最终实现辩护目标、取得辩护效果、完成辩护职责的艺术。 （三）辩护策略的内容 根据辩护策略的概念，将辩护策略的内容归纳为： 2.1实现辩护目标的预先方案集合。 这部分包含两部分内容，其一是预先制定，即为实现目标安排的方案和对策；其二是方案的集合，即预先制定的方案或对策不是单一的，而应当是组合的。 这可以包括证据辩、程序辩、量刑辩、品格辩，这都是这个方法的组合，应当是怎么样把这些要素有机地用你的逻辑组合起来，围绕你的辩护目标或者你的辩护目的，能够达到一种好的辩护效果。这样的话，我们认为属于计谋和策略。 2.2辩护策略根据案件发展和变化选择或调整方案。也就是说辩护策略不应当是静态的，而是动态的。因为根据案件发展的阶段转换，案件办理机关的对象不同，案件情势变化，那么辩护策略就要做不同的选择或制定新的策略进行相应的调整。 2.3辩护策略实施要注意方式方法。即辩护策略是实现辩护目标的方案设计，至少涉及控、辩、审三方，各方立场和利益诉讼均有差异，而辩护是当事人和国家之间的“战争”，应当包含“斗争的艺术”。 2.4辩护策略是积极的逻辑思维过程。即辩护策略是根据案件情势的发展和变化不断进行逻辑思维体系构建的过程，否则辩护策略达不到预期的效果和目标。 （四）辩护策略的基本特征 根据辩护策略的概念、内容及辩护人的职责，辩护策略具有以下特征： 1、辩护策略拟定的限定性 辩护策略的拟定需要依据事实和法律，故而辩护策略的拟定不能超越案件事实和案件涉及的法律规定。 限：限于案件事实和法律。 定：针对起诉书确定的罪名；案件证据可以认定的案件事实（包括控方根据证据认定的事实和法院根据证据认定的案件事实）。 2、辩护策略目标的法定性 辩护策略涉及的辩护目标具有法定性的要求，即：提出无罪、罪轻、减轻、免除刑事责任的意见和材料。 3、辩护策略拟定的穷尽性 由于 案件事实的确定需通过当庭质证、认证后才能完成；辩护目标选择性多；故而辩护侧肋拟定时要穷尽从无罪（包括免除刑事处罚）到罪轻（减轻）等各种被告人利益（包括诉讼权利和其他利益）。 4、辩护策略制定的动态性 辩护策略在一个案件的办理过程中不可能只有一个方案构成，应当随着对事实、证据的整我程度作出变更和调整，并且一直处于一种动态的过程中。 5、辩护策略实施的艺术性 这部分主要是辩护策略实施中的方式方法，要考虑的问题包括提出的时机、提出的角度和方式、提出的顺序。 6、辩护策略预期的现实性 辩护策略涉及的预期目标，应当考虑现实实现的可能性，不应当脱离案件的实践司法环境，对预期的辩护目标要考虑现实实现的可能性大小。 7、辩护策略实施的确认性 辩护策略的实施中，要注意的两个问题是：要经过被告人的确认和同意；如何与当事人进行分工配合。 二、辩护策略的理念 1、当事人利益最大化 这部分涉及两个方面的问题，一个方面是被告人在刑事案件中的利益有哪些；第二个方面是权益最大化怎么判断。 关于当事人利益，根据辩护人职责的规定，可以分为三个层面：是刑事责任层面，即无罪、免除刑事责任、减轻处罚、罪轻（包括轻罪以及缓刑，缓刑也可考虑在其他权益中）；是诉讼权利层面；是其他合法权益（财产刑、资格刑、刑罚执行例如缓刑和监外执行是否单列？包括哪怕是量刑重的过失犯罪相比轻的） 关于利益最大化的判断 2、尊重当事人的选择权和最终确定权 选择权的前提是知情权，即辩护律师应当将前述涉及的权利和权益的影响全部、准确地告知当事人（门老师说的是否真真知道刑事处罚的结果） 由当事人作出选择，辩护律师需要通过笔录的方式对当事人的选择予以记录并保存在卷。 有利于当事人和不违背当事人意愿之间如何把握？界限？ 3、涉及的其他问题 当事人的利益选择与辩护律师的建议不一致时如何处理？ 当事人的利益选择与委托人（家属）不一致时如何处理？ 三、辩护策略制定的法律依据 （一）职责上的法律依据 1、我国刑事诉讼法第37条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。 2、最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十条规定，合议庭评议案件，应当根据已经查明的事实、证据和有关法律规定，在充分考虑控辩双方意见的基础上，确定被告人是否有罪、构成何罪，有无从重、从轻、减轻或者免除处罚情节，应否处以刑罚、判处何种刑罚，附带民事诉讼如何解决，查封、扣押、冻结的财物及其孳息如何处理等，并依法作出判决、裁定。 3、《律师办理刑事案件规范》第5条：律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上，尊重当事人的意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿，提出不利于当事人的辩护意见 （二）辩护策略方面法律依据 思考：从两大层面来组织，即起诉书指控角度的法律法规梳理；辩护策略角度的法律法规梳理。 1、起诉指控角度（目的是对起诉的法律依据予以分析，发现存在的问题和逻辑错误，从而为辩护策略的形成提供攻击目标；包括起诉书中引用或明确的，也包括预计公诉意见中会引用的） 2、辩护策略角度： 辩护策略涉及无罪或他罪或量刑相关的法律、法规、司法解释 包括受贿、介绍贿赂、单位行贿、斡旋受贿、滥用职权、玩忽职守、全国人大关于渎职罪国家工作人员范围的解释、刑法第十三条、 例如：2002年12月28日，九届人大常委会第三十一次会议作出了关于渎职罪立法解释的决定。该解释明确规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。” 辩护策略涉及的规章、规范性文件、座谈会纪要 公安部关于辅警管理的相关规定 判例（指导案例及其裁判要旨） 学理解释 刑法理论层面 共同犯罪、从犯、 案件涉及专业和行业的相关关规定和知识 专业规定和知识 例如上次研修中涉及的会计法方面的规定、 行业规定和知识 本次研修中涉及的护照签证办理的流程规定、本次研修中涉及的计算机网络方面的知识 # 是否应当考虑从三个层面来组织：1、辩护策略（辩护点）涉及的程序法的法律；2、起诉书指控涉及的法律法规；3、辩护点涉及的刑法和分则的规定、以及司法解释（例如关于欧阳询主体身份涉及的全国人大的规定、欧阳询的职权涉及的公安部） 四、如何制定辩护策略 1、穷尽可能性-----全息法律 案件涉及对当事人有利的所有利益点予以列明，包括定罪、量刑、财产、资格、诉讼权利，其他合法权益。 无罪、不认为犯罪、免于处罚、缓刑、减轻、轻罪（罪轻） 附加刑、财产刑、资格刑 对民事权益的影响、对个人或家人社会评价的影响 这部分需要大胆假设，根据事实和证据 2、评估现实性----着眼证据 3、权衡利弊性（实现可能）----立足事实（现实） 4、选择可行性----（评估可能） 5、动态调整性----（平衡利弊） 6、防范风险性----（宁左勿右） 五、辩护策略实施中存在的问题和应对 （一）辩护策略的实施路径 1、实施路径（模式） 核心和落脚点或着力点在于：案件的证据----定案事实----裁判法律 将辩护策略的实施，通过分析，在案件的证据的审查、证据的调取、证据质证（排除）、证明力的评判、证明标准的论证、证明体系的建立等方面落脚。 我们要形成辩护策略的基础在哪里。有这样几个基础：一是熟悉案情，二是认真，三是专业，四是技能，把这些融入进去，就可以形成一个辩护的思路。 第三，确定辩护思路。我们确定的时候要考量三个因素：一是辩护的条件。案件的事实、法律的规定，你能不能做这样的规定，这个要考虑。二是要考虑做这种辩护有没有可能性。三是辩护的效果。有效的辩护与有效果的辩护不一样，但是有效的辩护与辩护的效果是密切相关的。我们要考虑辩护的方向，因为法律告诉我们要么是有罪，要么是无罪，要么轻罪。无罪是程序性的无罪，还是证据无罪，每一种的策略有不一样，具体辩护思路与他运用的辩护方法，所以你很难不确定案情，不确定一个具体的辩护方向下来谈辩护的具体方法和思路，否则就是空洞的。 2、实施方式 程序辩护、事实辩护、证据辩护 六、辩护策略制定中存在的问题、风险和禁忌 （一）问题和风险 1、未能穷尽可能性，即对当事人在案件中的利益没有全部予以考虑。 2、辩护目标不具有现实性，制定的辩护目标没有考虑司法实践中实现的可能性。 3、不能将策略的实施落实在案件的一个或几个具体证据、事实上 4、不能根据证据、事实、审理机关（一审、二审）的变化予以调整辩护策略 5、多个策略的分析和选择存在取舍错误；未能根据变化调整； 6、不能落实当事人的知情权和不尊重被告人的选择权； 7、实施中未能考虑被告人（包括家属）与辩护律师的分工； 8、未能把握实施的时机（包括庭前、庭后；书面、口头；） 9、未能充分考虑风险致使已取得利益受损（取保候审后又被羁押）； 10、未能考虑案外因素的影响（另案处理、媒体） 11、未能恰当处理设计和促成量刑情节的风险（例如自首、立功）； 12、同类案件没有区别对待，未能一案一策 （二）禁忌 1、当事人利益最大化最终一定要由当事人自己判断；律师分析引导必须确认当事人知道刑事责任的真实情况。 2、辩护策略必须经被告人予以书面确认。 |
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