 前言：读寅哲兄《工程总承包联合体一方是否有权单独向发包人提起诉讼？》一文，文中认为工程总承包联合体之债应属可分之债，联合体成员对发包人诉讼属类似的必要共同诉讼并可单独主张。笔者以为，工程总承包联合体之债不宜认定为可分之债，而宜认定为连带之债；在没有联合体所有成员授权的情况下，工程总承包联合体成员不可单独对发包人主张某一环节的价款；联合体成员对发包人之诉应为固有必要共同诉讼。具文一篇，与寅哲兄及各位同仁商榷。 一 工程总承包联合体之债 不宜认定为可分之债 《工程总承包联合体一方是否有权单独向发包人提起诉讼？》一文认为，工程总承包联合体成员向发包人承担连带责任的法律规定，并不能被认定为联合体之债就属于“连带之债”。工程总承包联合体之债应属可分之债。 笔者以为，连带之债是产生连带责任的前提，可分之债传统上以按份为原则，一般不产生连带责任。在《民法典》现行的多数人之债的架构下，也不宜按照可分之债来讨论联合体对发包人债务。 1、关于“连带责任”与“连带之债” 债务，指应为一定给付的义务。责任，指强制实施此项义务的手段，亦即履行此项义务的担保。2责任与债务当然具有一致性，如无给付义务，当然不存在履行义务的担保，即无债务则不可能有所谓责任，所谓“连带责任”，其前提应是存在“连带之债”。 目前《建筑法》《招标投标法》《政府采购法》等均规定，联合体向发包人或采购人承担连带责任，既然承担“连带责任”，说明联合体对发包人承担的应为“连带之债”。 2、可分之债一般不产生连带责任 多数人之债在理论上属于一个异常复杂的问题，笔者限于水平及篇幅，难以阐明，仅做简单的介绍。 在大陆法系的民法传统上，多数人之债的类型化存在两种方案：一是划分为可分之债与不可分之债，二是区分按份之债和连带之债。我国自民法通则以来，在立法上只设置按份之债和连带之债，并未设可分之债和不可分之债。《民法典》的五百一十七条与五百一十八条延续了按份之债与连带之债的两分法。 由于可分之债在传统上以按份为原则，所以传统民法典往往在可分之债中规定按份原则，从而将后者涵盖其中，这就形成了传统民法典中通常采用的三分模式：可分之债、不可分之债与连带之债。在现代民法中，基于协同理念的出现，连带之债的适用范围日益扩大，目前，可分之债一般以按份或连带作为其实现方式，而不可分之债则以连带和协同作为其实现方式。3但总体而言，可分之债的主要实现方式仍然是按份之债而非连带之债。 有观点认为，联合体对发包人履行债务属于协同之债，但问题在于，如果以协同之债的观念来看待联合体对发包人债务的话，协同之债要求债务人整体履行，在协同之债的概念下，是否可以认为系可分之债也是有重大争议的。有学者认为：“协同之债应构成不可分之债的一种特殊类型，在体系上，将协同之债在不可分之债中作特别规定的立法模式较为妥当。”4 3、基于我国《民法典》目前确立的按份之债和连带之债的两分法，笔者认为以可分之债或是不可分之债的观念去讨论联合体之债并不恰当，这样会造成其定性与现行的法律规范并不适应，徒增法律规范适用之困难。既然目前我国的多数人之债采用了按份之债和连带之债的两分法，而联合体的现行规定又认为联合体成员承担连带责任，笔者认为以连带之债的观念来定性更加符合现行法律规范。 二 工程总承包联合体成员 不具备单独的请求权 《工程总承包联合体一方是否有权单独向发包人提起诉讼？》一文认为，虽然工程总承包联合体成员应当共同向发包人交付其设计、采购、施工的工作成果，但是从合同内容而言，各联合体成员的工作内容可区分，对应的工程价款也可区分。即，工程总承包联合体成员对发包人仅就工程总承包合同中的部分履行合同义务，也仅就工程总承包合同中的部分主张工程价款。 笔者认为，工程总承包联合体成员单独主张部分请求权并无依据，也不符合工程总承包的基本逻辑。 1、联合体成员对发包人没有单独主张权利的依据 联合体成员对发包人主张价款，其请求权基础当为合同之债请求权，即基于联合体成员共同与发包人签订的合同。 《招标投标法》第三十一条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。 联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。”总承包联合体虽然是由多个独立的个体组成，但在以联合体名义投标时应当视为“一个投标人”，当然在签订发承包合同时，对于发包人而言，联合体成员也是一体的。所谓联合体成员工作内容及价款的划分，仅存在于联合体协议即联合体成员内部的分配关系中，对于发包人而言，其所负担的合同之债就是一个整体的债务，该合同并没有约定联合体成员中的每一个可以向发包人分别主张权利。在发承包合同并没有约定这种分别主张履行的方式，法律也没有规定这种分别主张履行的方式的前提下，联合体成员分别主张各自的权利没有合理的请求权基础存在。 2、工程总承包的特性决定各阶段价款不应拆分主张 对于工程总承包，有相当一部分观点认为，其中的设计、采购、施工是可分的，可以单独计价和支付，而笔者始终认为，这种思路仍然是以传统的施工总承包的观念来看待工程总承包。 工程总承包的工作当然可以被区分为设计、采购和施工，这三者的价款当然也是能够区分的，但这种区分只与联合体成员内部的权利义务确定有关，对于发包人来说，去做这种区分是没有意义的，因为发包人所签订的就是一个整体的合同，这个合同不能被人为的去拆分成几个独立的合同。 《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第三条规定：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”基于工程总承包合同的特性，发包人将设计、买卖、施工等一并发包，就是希望总承包人对所有工作进行统筹安排，所有的环节都是为了最终得到符合发包人要求的工程而服务的，各个环节构成经济上的一体性。工程总承包因为设计由总承包人负责，故并不存在传统施工总承包模式下“按图施工”的问题，工程总承包的基本特征是“按约施工”。发包人仅仅希望得到满足其要求的工程，而不会去考虑和干预总承包人内部的工作和款项的划分。换言之，假如设计、采购、施工是都可以被独立出来，并且单独计算价款的，那么这个合同笔者认为已经失去了工程总承包合同的所有环节统筹的特性，已经不能再作为工程总承包合同看待。 此外，这种划分对于发包人是没有意义的。试想，假如一个总承包人在完成设计图之后就终止履行合同，对于发包人而言，就根本没有达到其合同目的，发包人所要求交付的是一个工程最终成果，而不是委托总承包人做一套设计图。如果一个后续的总承包单位继续履行这个合同，则其当然担心按照这套设计图施工是否能够满足发包人要求，以及是否施工成本过高，所以后续履行的总承包单位当然会重新进行设计，所以在更换总承包单位后，这套设计图对于发包人而言，大概率是没有价值的，因此发包人当然不可能为了这套设计图去支付价款。既然负责每个环节的联合体成员在过程中都不可能证明工程整体合格，其又如何去主张一部分工程价款呢？ 因为工程总承包的特性是“按约施工”，所以，在最终的成果交付之前，没有任何人能够证明总承包人已经履行的部分是否合乎发包人要求，既然如此，发包人就不可能为了一个无法证明合格的环节去支付工程价款，在总体验收合格之前，支付的只能是进度款，因此发包人也根本不存在与负责各个环节的联合体成员去就各个环节单独结算的问题。 3、总承包联合体成员诉发包人应为固有必要共同诉讼 笔者认为，总承包联合体各方为了共同承接并完成工程，共同投入人力物力，共同向发包人主张价款，承担连带责任，其特征符合《民法典》第九百六十七条之规定：“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”应当定性为契约性合伙。 根据《民法典》第九百七十条之规定：“合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。合伙事务由全体合伙人共同执行。按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定，可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务；其他合伙人不再执行合伙事务，但是有权监督执行情况。合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议；提出异议后，其他合伙人应当暂停该项事务的执行。”联合体成员任何一方在未经全体合伙人授权的情况下均不可单独对外执行合伙事务，因此，在没有全体联合体成员或联合体协议授权的情况下，联合体成员之一不能向发包人单独主张部分价款，如果发生诉讼，则联合体所有成员需一并参加，构成固有必要共同诉讼。根据《民事诉讼法》第一百三十二条之规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。” 注释： 1 就多数人之债及共同诉讼问题，受张晓霞老师指点良多，为感，如观点错误皆因本人资质所限。 2 王泽鉴著：《债法原理》，北京大学出版社2013年3月版，第74页。 3 李中原：《多数人之债的类型建构》，载《法学研究》2019年第2期。 4 齐云：《论协同之债》，载《法商研究》2020年第1期。 |
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