最高院一巡：股东欠缴出资，公司能否要求董事承担连带责任？

德和衡商事争议解决 原创集 38

作者：杨光明、许惠茹

最高院一巡案例

裁判要旨: 股东欠缴出资，公司可以要求董事对股东欠缴出资所造成的损失承担连带赔偿责任。案例索引：斯曼特微显示科技（深圳）有限公司、胡秋生损害公司利益责任纠纷再审民事判决书——（2018）最高法民再366号

案情介绍：深圳斯曼特公司成立于2005年1月11日，系外国法人独资的有限责任公司，股东为开曼斯曼特公司，认缴注册资本为1600万美元，公司章程规定出资分两期缴纳完成。章程另规定公司成立之日即为董事会生效日，董事会是公司最高权力机关，拥有法律赋予的最终决定权，并承担对公司决定有关经营管理和事务之总体政策的责任，并列举了经过董事会批准的共20种事项，但未列明催缴股东出资。2005年1月11日至2006年12月29日，胡秋生、薄连明、史万文担任深圳斯曼特公司中方董事，同时还存在KyleRanson.JohnV.Harker.MikeYonker等三名外方董事，其中胡秋生为董事长、法定代表人。2006年12月30日起，贺成明、王红波、李海滨担任深圳斯曼特公司中方董事，同时还存在KyleRanson.GregoryStevens.PeterBehrendt等三名外方董事，其中贺成明为董事长、法定代表人。股东开曼斯曼特公司于2005年3月16日至2005年11月3日分多次出资后，欠缴出资5000020美元。另案法院追加独资股东开曼斯曼特公司对债权人承担连带清偿责任，但强制执行后仍欠缴出资4912376.06美元，该执行案件已经终本。后债权人对深圳斯曼特公司申请破产清算，法院予以受理，公司进入破产程序时处于“三无状态”，即“无资产、无人员、无场所”，并且也无任何财务账册等文件。破产管理人以公司董事怠于行使催缴股东行使出资义务为由，要求公司董事对公司股东欠缴出资造成公司的损失承担连带赔偿责任，赔偿责任范围为股东欠缴出资范围。

裁判结果：一二审法院均驳回斯曼特公司主张，再审法院改判，要求六董事承担连带赔偿责任。

本案争议焦点:一二审法院均认为案件的争议焦点是董事应否对股东欠缴出资承担连带赔偿责任。就该责任而言，本质上是侵权责任，比照侵权责任法的相关规定，侵权责任的归责原则共有三种，过错责任（过错推定）原则、无过错责任原则、公平责任原则。公平责任中的“责任”已经不是法律责任，本质上是一种法定补偿义务，而过错推定和无过错责任原则都需法律明文规定的特定情形才可适用，因此，就本案董事应否对股东欠缴出资承担责任而言，应适用过错责任原则。按照过错侵权责任的构成要件：（1）加害人实施了违法加害行为（作为或不作为）；（2）受害人遭受了可救济的损害；（3）加害行为与损害之间具有因果关系；（4）加害人对损害的发生具有过错（故意或过失），本文在结合法院裁判的基础上将案件争议焦点进行如下细化：1、追缴股东出资是否属于董事义务，如果公司章程没有规定，是否属于董事勤勉义务的范围？2、董事不作为是否违反了董事勤勉义务？3、董事未追缴股东出资与股东欠缴出资之间是否存在因果关系？4、如果存在因果关系，承担责任的范围？

争议焦点解析与探讨

一、追缴股东出资是否属于董事勤勉义务的范围

一审法院认为：《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事勤勉义务，一方面要求董事按照法律、行政法规和公司章程规定，积极履行职责，另一方面要求董事尽其所能为公司利益服务，也即充分发挥自己的聪明才智，勤勉尽责，实现公司利益的最大化。董事会的职责范围，就是董事的勤勉义务范围。本案追缴股东欠缴出资事项属于深圳斯曼特公司事务，胡秋生等六名董事作为深圳斯曼特公司的董事，应当积极通过董事会会议，就该事项作出决策。即一审法院认为追缴股东出资属于董事勤勉义务的范围。

二审法院认为：出资义务是股东的基本义务，但非公司董事的法定义务。其将董事应否承担责任进行重点阐述，而并未对追缴股东出资是否属于董事勤勉义务的范围进行详尽说理，但二审法院依然认为董事仅仅只是怠于向未全面履行出资义务的股东催缴出资，是属于以消极不作为的方式未尽忠实勤勉义务。即二审法院亦认为追缴股东出资属于董事勤勉义务的范围。

再审法院认为：根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款的规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。上述规定并没有列举董事勤勉义务的具体情形，但是董事负有向未履行或未全面履行出资义务的股东催缴出资的义务，这是由董事的职能定位和公司资本的重要作用决定的。根据董事会的职能定位，董事会负责公司业务经营和事务管理，董事会由董事组成，董事是公司的业务执行者和事务管理者。股东全面履行出资是公司正常经营的基础，董事监督股东履行出资是保障公司正常经营的需要。

本文观点：勤勉义务，又叫做注意义务、审慎义务或善管义务。通俗地讲，勤勉义务就是要求公司董事对待公司决策和监督的活动时的勤勉状况，要达到一个谨慎的人对待自己家的财产时所具有的勤勉程度。勤勉义务区别于忠实义务的显著特点为，忠实义务的着眼点在于董事的决策目的和行为目的是否是为了公司利益最大化；勤勉义务的着眼点在于董事的决策过程和行为本身是否尽职尽责，勤勉义务作为一种典型的“手段义务”不同于“结果义务”，勤勉义务之履行表现为尽到合理之注意，其展现于过程之中。董事在处理所有公司事务过程中均应谨慎行事，勤勉义务无处不在，它是一种主观和积极的义务，因此即使公司章程没有明确规定，从董事义务的本质出发，催缴股东出资归属于董事勤勉义务并无不当。本案一二审及再审法院均认为追缴股东出资属于董事勤勉义务的范围，并无分歧。

二、董事不作为是否违反了董事勤勉义务

一审、二审认为：胡秋生等六名董事以消极不作为的方式未履行追缴股东出资的勤勉义务。

再审法院认为：胡秋生等六名董事作为深圳斯曼特公司的董事，同时又是股东开曼斯曼特公司的董事，对股东开曼斯曼特公司的资产情况、公司运营状况均应了解，具备监督股东开曼斯曼特公司履行出资义务的便利条件。胡秋生等六名董事未能提交证据证明其在股东出资期限届满即2006年3月16日之后向股东履行催缴出资的义务，以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反。

本文观点：前文已述，董事勤勉义务的履行“重行为”、“轻结果”，它表现于董事的决策过程和行为本身是否尽职尽责，而判断董事是否达到审慎的“勤勉”程度是比较困难的。从域外法的比较观点来看，美国判例观点认为，董事违反勤勉义务可以分为三种情况：不作为、严重的疏忽和纯粹的过失，比如经常缺席董事会就是不作为，会计领域专家的董事没有发现管理层提供的财务报告存在明显欺诈就是严重的疏忽，如果积极参会，在自己认知范围内发表意见仍然没有尽到董事应有的必要熟练技能义务就是纯粹的过失。因此，就董事违反勤勉义务而言，积极的作为与消极的不作为均可能成为违反勤勉义务的事由，本案三级法院均认为案涉董事未追缴股东出资系以消极不作为的方式违反董事勤勉义务，与现存理论一致，且最高院还从本案特殊情况出发，论证六名董事具有监督股东出资的便利性，从而更加违反董事勤勉义务。但董事负有该项勤勉义务，是否意味着不履行该义务就必然需要承担法律责任？重点在于因果关系的认定。

三、董事未追缴股东出资与股东欠缴出资之间是否存在因果关系

一审法院认为：《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额；第二款规定，股东不按前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期缴纳出资的股东承担违约责任。从该规定可知，股东向公司缴纳认缴的出资额，是股东对公司应当履行的义务。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第一款规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应当予以支持。据此，在股东欠缴出资的情况下，董事会有权作出追缴出资的决定。但董事会未作出追缴股东欠缴出资的决定，与股东欠缴出资并无必然联系，也即股东是否履行全面出资义务，并不取决于董事会的决定。本案无证据显示胡秋生等六名董事通过深圳斯曼特公司董事会作出了追缴股东欠缴出资的决定，也无证据显示胡秋生等六名董事通过董事会作出了有碍于股东缴纳出资的决定。胡秋生等六名董事消极未履行追缴股东应缴出资的勤勉义务，并不是股东欠缴出资的原因。即一审法院认为董事未追缴股东出资与股东欠缴出资之间并无因果关系。

二审法院认为：出资义务是股东的基本义务，但非公司董事的法定义务，董事仅仅只是怠于向未全面履行出资义务的股东催缴出资，以消极不作为的方式未尽忠实勤勉义务，而该不作为与公司所受损失之间没有直接因果关系。

再审法院认为：股东开曼斯曼特公司未清缴出资的行为实际损害了深圳斯曼特公司的利益，胡秋生等六名董事消际损害了深圳斯曼特公司的利益，胡秋生等六名董事消极不作为放任了实际损害的持续。股东开曼斯曼特公司欠缴的出资即为深圳斯曼特公司遭受的损失，开曼斯曼特公司欠缴出资的行为与胡秋生等六名董事消极不作为共同造成损害的发生、持续，胡秋生等六名董事未履行向股东催缴出资义务的行为与深圳斯曼特公司所受损失之间存在法律上的因果关系。

本文观点：在再审申请中，原告提出不作为侵权不同于一般侵权行为，不应适用直接因果关系原则，而应适用相当因果关系原则。相当因果关系理论是指：条件+相当性=因果关系。按照相当因果关系，条件的认定需适用“如无，则不规则”，若无加害行为，损害仍会发生，行为与损害之间无条件关系。相当性则指，在条件关系成立后，加害行为是否具有引起损害的“相当性”，如果按照一般社会观念，加害行为一般不会导致这样的损害，则无相当性。条件关系成立与相当性成立二者缺一不可，两者同时满足才可认定法律上的行为与损害之间存在因果关系。对应到本案，董事未履行催缴股东出资的义务，首先就不满足条件关系。即如果董事没有消极懈怠，积极催促股东缴纳出资，股东迟延出资的情形仍有可能发生，董事的行为与损害之间无条件关系，无须进一步判断相当性。一二审法院主要认为董事的不作为与公司受损之间没有因果关系，因此无需承担责任，但再审法院认为股东欠缴出资的行为与董事消极不作为共同造成了损害的发生，具有法律上的因果关系。再审法院与原审法院判决结果的巨大差异由此产生。按照再审法院观点，其采用的是除相当因果关系理论之外的特殊因果关系理论，主要有聚合因果关系、共同因果关系、择一的因果关系、假设因果关系、受害人特异体质例外等因果关系理论。结合再审阐述的理由，最为契合的是共同因果关系理论，即损害行为与结果之间都具有条件关系，但无“相当性”，分别行为均不能导致结果发生，共同作用才会导致结果出现。但具体到本案，虽最高院认为股东欠缴出资的行为与董事消极不作为共同造成了损害的发生有一定道理，但按照共同因果关系理论，股东欠缴出资一方的行为足以导致损害结果发生，而不必须董事消极不作为的参与。如果适用聚合因果关系理论，即每一个无意思联络的单独行为均可以导致结果的发生，也可认定行为与损害之间具有因果关系，但就本案而言，董事消极催缴股东出资的不作为并不能单独导致损害结果的发生，其余特殊的因果关系理论与本案情况更不匹配。因此，虽然最高院认为董事的消极不作为对股东欠缴出资的结果存在一定影响，但按照因果关系理论，其是否达到相当因果关系的程度，值得商榷。

四、如果存在因果关系，董事未追缴出资需承担责任的范围

一审法院认为：胡秋生等六名董事消极未履行追缴股东欠缴出资的勤勉义务，与股东欠缴出资之间并不存在必然联系。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，董事执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第四款规定，股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，公司请求未尽公司法第一百四十七条规定的义务而使出资未缴足的董事承担相应责任的，人民法院应当支持；第十四条第一款规定，股东抽逃出资，公司请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的董事对此承担连带责任的，人民法院应予支持。从上述规定中的“执行职务”、“公司增资”、“协助抽逃”等表述可知，董事对公司损失承担责任，系因董事作出了某种积极行为，并导致公司受到损失。在董事消极未履行某种勤勉义务，且该等消极未履行与公司所受损失并无直接因果关系的情况下，董事不应当受到追责。

二审法院认为：二审法院观点与一审法院一致，认为在现有法律框架体系下，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第四款规定及第十四条规定、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十条第二款规定，在股东未全面履行出资义务时，董事或因协助股东抽逃出资、或因负有监督职责而未履行、或因对增资未尽忠实勤勉义务等情形而承担相应责任，但不应将股东未全面履行出资义务的责任一概归因于公司董事。而在法律没有明文规定的情况下，按照侵权责任法的理论，董事以以消极不作为的方式未尽忠实勤勉义务，而该不作为与公司所受损失之间没有直接因果关系，那么要求董事对股东未履行全面出资义务承担责任，则缺乏事实和法律依据。

再审法院认为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第四款规定：“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”上述规定的目的是赋予董事、高级管理人员对股东增资的监管、督促义务，从而保证股东全面履行出资义务、保障公司资本充实。在公司注册资本认缴制下，公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时是相同的，董事、高级管理人员负有的督促股东出资的义务也不应有所差别。本案深圳斯曼特公司是外商独资企业，实行注册资本认缴制。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第四款的规定，在公司注册资本认缴制下，股东未履行或未全面履行出资义务，董事、高级管理人员负有向股东催缴出资的义务。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

本文认为：再审法院除了在因果关系这一重要节点与一二审法院观点不一致外，更重要的是在本案中开创性的运用了参照适用规则，即认为股东在公司设立时未履行或未全面履行出资义务与股东在增资时未履行或未全面履行出资义务，董事的责任是一致的。但在本案生效以前，各级法院对此均持相反意见。如厦门卓信成投资有限责任公司与浪潮集团有限公司、福海工业（私人）股份有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷二审民事判决书——（2014）鲁民四终字第155号案件，法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第三款规定明确了承担连带责任所适用的条件，即仅适用于公司设立阶段和发起人。公司设立时发起人对股东出资瑕疵的责任与公司设立后股东之间对增资瑕疵的责任不同，连带责任是法定责任，只有法律明确规定时才能适用，连带责任并不适用于股东增资瑕疵的情形。公司设立中的发起人之间是合伙关系，适用连带责任。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第四款规定公司在增资过程中催收资本应是公司董事、高管人员勤勉义务的内容，增资过程中股东未尽出资义务时，违反该勤勉义务的董事、高管人员应当承担相应的责任。又如上海兴贸玉米发展有限公司、平湖根源光大节能建材有限公司与安徽省根源光大节能建材有限公司、周松桂股东出资纠纷一审民事判决书——（2013）嘉平商初字第1082号案件。法院认为，被告周松桂作为原告平湖根源公司董事、总经理，被告安徽根源公司法定代表人，其应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务，如果被告安徽根源公司系因被告周松桂未尽忠实和勤勉义务而使出资未缴足，被告周松桂应承担相应责任。但本案被告安徽根源公司未缴纳出资的原因系原告兴贸公司和被告安徽根源公司因借款缴纳出资产生争议，并非被告周松桂未尽忠实和勤勉义务导致，故两原告要求被告周松桂对被告安徽根源公司缴纳出资承担连带责任的诉请，不予支持。除此之外，（2015）鲁商终字第5号案件、（2017）浙0212民初11131号案件，（2018）川1002民初491号案件等均认为公司设立时股东欠缴出资应发起人承担连带责任，公司增资时股东欠缴出资应董事承担相应责任，两者有着明显的区别。

但最高院却认为在公司注册资本认缴制下的背景下，证股东全面履行出资义务、保障公司资本充实。在公司注册资本认缴制下，公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时是相同的，董事、高级管理人员负有的督促股东出资的义务也不应有所差别。但我国注册资本认缴制于2014年3月1日开始施行，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）也于2014年3月1日开始施行，如果司法解释三认为认缴制下公司设立时和增资时董事义务一致，却为何依然予以区别规范，最高院在本案中开创性的参照适用是否具有可采性以及普适应，值得讨论。

总结

本案属于新型案例，针对最高院的判决结果能否抽象出明确的裁判规则，需要打一个问号。就本案而言，最高院最终推翻一二审判决并完全改判，主要是对于董事消极不作为违反勤勉义务与公司损害之间是否具有因果关系进行了突破性的解释，并为其找到了具体的法律适用依据。除此之外，善意的理解本案，最高院的再审判决应是考虑了本案特定的事实背景，多方考量后得出的结论。比如公司股东为外国公司，在中国境内已经无资产可以执行，避免外国公司通过这种方式逃避出资义务，又比如该六名中方董事均在母子公司同时担任董事，具有更强的监督义务，再如本案公司外商独资企业的身份问题，董事会为外商独资企业的最高权力机构等多方面因素。无论怎样，案件已经尘埃落定，争论可能会继续，但给董事的警示不容忽视。此案过后，面对股东欠缴出资的问题，公司董事应及时催促，并留有书面证据，避免再起纠纷。