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在寻找辩护策略时，要厘清楚案件中涉及的所有专业概念。刑事诉讼是非常专业的领域，不仅要求事实清楚，证据确实充分，而且所使用的概念应当非常准确。关键概念不准确将直接影响事实认定、证据采信，进而影响罪与非罪、此罪彼罪、罪轻罪重的裁决。 刑事诉讼过程中会涉及很多概念，有的是法律概念，有的是非法律概念。辩护律师对这些概念，都不能望文生义、想当然地去理解，要回归法条、回归专业领域，弄清楚每一个概念在所在领域内的准确含义。 例如“职务犯罪”的概念，并不是与职务有关的任何犯罪都属于“职务犯罪”，更不是罪名中包含“职务”两个字的都属于职务犯罪。例如“职务侵占罪”就不属于职务犯罪。《刑法》中的职务犯罪，是有专门含义的。根据2016年3月30日施行的《最高人民检察院、公安部、财政部关于保护、奖励职务犯罪举报人的若干规定》第二十七条，职务犯罪，是指国家工作人员实施的刑法分则第八章规定的贪污贿赂犯罪及其他章中明确规定依照第八章相关条文定罪处罚的犯罪，刑法分则第九章规定的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪。 在寻找辩护策略时，要着重紧扣法条，对关键概念深入研究，审核控方所使用的概念是否准确。厘清这些概念，可以综合使用各种方法： 其一，引用规范文件。每一个概念几乎都会有相应的规范性文件予以解释、界定。例如“国家工作人员”“国家机关工作人员”、“受委托从事公务的人员”等，刑法及司法解释中有明确的规范界定。又如对于伤情鉴定的相关概念，有《人体重伤鉴定标准》（1990年）、《人体轻伤鉴定标准（试行）》（1990年）、《人体轻微伤的鉴定标准》（1996年）、《人体损伤程度鉴定标准》（2014年）等法规来专门解释。再如“蛊惑交易操纵”、“抢帽子交易操纵”、“重大事件操纵”、“利用信息优势操纵”、“虚假申报操纵”、“恍骗交易操纵”、“跨期、现货市场操纵”等操纵证券、期货市场罪的相关概念，有最高人民检察院发布的《<关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释>重点难点问题解读》等司法解释或法规予以专门解释。 其二，请教专业人士。例如对于MD5值、哈希值、金字塔结构、树状结构这些电子数据概念，应当请教电子数据鉴定专家来界定。又如对于对冲基金、换手率、集合竞价、交割、连续竞价、内幕交易、内幕信息等证券、期货行业术语，在检索法律法规仍然无法理解的情况下，还需要向证券、期货行业专业人士请教。再如轻伤、轻微伤、创口、创伤、右顶颞枕部、枕骨线性骨折、右颞部硬脑膜、小脑蛛网膜下腔、扣带回疝、海马旁回疝形成等医学或法医学概念，则应当请教医学或法医学专业人士。朱明勇律师在胡良友涉嫌故意伤害案中，就曾通过请教专业人士，通过对“表皮擦伤”和“创口”的概念区分，提出鉴定意见中“颈部创口累计达到8cm”的轻伤认定不成立的辩点，最后取得良好辩护效果。 其三，参考裁判案例。在检索规范性文件和向专业人士请教的基础上，也可以通过检索以往裁判文书，从裁判文书中寻找定义。例如，超标电动自行车的概念，就可以在众多的案例中找到类似定义。 通过厘清案卷材料中涉及到的关键概念，尤其是控方指控逻辑链条所依赖的关键概念，有时可以起到釜底抽薪的辩护效果。 案例一 在李某涉嫌危险驾驶罪一案中，起诉书指控：2016年10月，被告人李某酒后无证驾驶一辆无号牌两轮电动摩托车途径XX建设北路与紫薇路交叉路口处，被执勤民警查获。经XX司法鉴定中心检验，从送检的李某血液中检出乙醇成分，含量为270.2mg/100ml。经某汽车服务有限公司鉴定，涉案车辆为两轮电动摩托车，属于机动车的范畴。表面证据看，该案事实清楚，证据充分，辩护难度极大。 该案涉及到多个关键概念：“醉酒驾驶”、“电动车”、“轻便摩托车”、“电动轻便两轮摩托车”“摩托车”“机动车”、“电动自行车”、“超标电动自行车”、“道路”、“车辆”等。为了寻找辩护策略，辩护律师逐一厘清这些概念。 1、“醉酒驾驶”。根据《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2013〕15号），“醉酒驾驶”，是指在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车的行为。 2、“道路”、“车辆”、“机动车”、“非机动车”。根据《道路交通安全法》,“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。“车辆”，是指机动车和非机动车。“机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。“非机动车”，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。 3、“电动自行车”。根据《电动自行车通用技术条件》(GB17761—1999)，“电动自行车”，是指以蓄电池作为辅助能源，具有两个车轮，能实现人力骑行、电动或电助动功能的特种自行车。 4、“轻便摩托车”、“电动轻便两轮摩托车”、“摩托车”。根据《摩托车和轻便摩托车术语》（GB/T5359.1-2008）,“轻便摩托车”，是指最高设计车速不大于50km/h，若使用发动机，其排量不大于50mL的两轮或三轮车辆，且发动机的最大净功率不大于4kW、整车整备质量不超过400kg相对于纵向中心平面，三轮对称分布的车辆。“电动轻便两轮摩托车”，是指由电力驱动的，具备下列条件之一的两轮摩托车：最高设计车速大于20km/h且不大于50km/h;整车整备质量大于40kg且最高设计车速不大于50km/h。“摩托车”，是指最高设计车速大于50km/h，若使用发动机，其排量大于50mL，整车整备质量不超过400kg的三轮车辆。 5、“电动两轮摩托车”。根据《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》（GB/T 24158—2009），“电动两轮摩托车”，是指由电力驱动的，最高设计车速大于50 km／h的两轮摩托车。 厘清这些概念后，可以发现，被告人李某确实醉酒驾驶了，但他醉驾的不是两轮电动摩托车，不是机动车，而是超标电动自行车。 （一）起诉书认定的“两轮电动摩托车”与事实、证据不符 根据《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》（GB/T 24158—2009），电动两轮摩托车，指由电力驱动的，最高设计车速大于50 km／h的两轮摩托车。电动三轮摩托车，指由电力驱动的，最高设计车速大于50 km／h，整车整备质量不超过400 kg的三轮摩托车。可见，只有最高设计时速大于50 km/h的两轮摩托车，才是两轮电动摩托车。而本案涉案车辆，最高设计时速是多少，并没有鉴定测算过，认定涉案车辆是“两轮电动摩托车”，与事实、证据不符。 （二）超标电动自行车和机动车，是两个截然不同的两个概念 “机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。超标电动自行车是指不具有人力骑行功能，或者相关技术参数超出《电动自行车通用技术条件》（GB17761）（包括最高车速超过20公里/小时、整车质量超过40千克、电动机额定连续输出功率超过240瓦或者蓄电池标称电压大于48伏特等）的电驱动两轮车辆。 在厘清这些关键概念，尤其是区分“超标电动自行车”与“机动车”的概念后，就基本可以确定本案主要辩护策略：超标电动自行车不等于机动车，醉驾超标电动自行车不应认定为危险驾驶。 案例二 在邱某等涉嫌污染环境罪一案中，环保部门发现涉案公司非法处置了废油漆桶，严重污染环境，于是向公安机关移送《涉嫌犯罪案件移送书》，将犯罪线索交由公安机关处理。 环保部门认为，按照《国家危险废物名录》，废油漆桶属于危险废物，危险废物类别为HW49（废矿物油与含矿物油废物），废物代码为900-041-49。于是，环保部门初步认定，涉案公司擅自将危险废物交由没有危险废物资质的公司，处置量超过三吨，属于《刑法》第三百八十条规定的“严重污环境”的情形，涉嫌污染环境罪。 后公安机关出具的《起诉意见书》也认为，犯罪嫌疑人邱某等人非法处置危险废物，超过三吨，严重污染环境，涉嫌污染环境罪。公安机关将案件移送检察院审查起诉。 本案证据相对充分，辩护难度较大。辩护律师审查发现，环保部门、公安机关均认定邱某等人非法处置了固体废物、危险废物，涉嫌污染环境罪。但实际上，被告人非法处置的是废油漆桶。本案涉及几个关键的概念：固体废物、危险废物、废油漆桶，显然这些概念不能划等号，辩护律师需要厘清这些概念。本案争议的关键问题就在于：涉案废油漆桶是不是危险废物，固体废物是不是危险废物？ （一）根据司法解释，非法处置危险废物，涉嫌污染环境罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕29号）规定的是“（二）非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的”属于“严重污染环境”，应当认定为污染环境罪。因此，非法处置废油漆桶，构成污染环境罪的前提是废油漆桶属于危险废物。 （二）涉案的《环境检测报告》显示，鉴定机构对涉案油漆桶进行鉴定，鉴定的类别是“固体废物”。检测结果显示，涉案废油漆桶中提取的固体废物样品，经过检测，未检测出浸出毒性特征和腐蚀性特征。因此，根据该《环境检测报告》，涉案废油漆桶被认定为固体废物，但没有检测出毒性和腐蚀性。 （三）固体废物不等于危险废物，不具有危险特性的，不属于危险废物。根据《国家危险废物名录》第二条，具有下列情形之一的固体废物（包括液态废物），列入本名录：（一）具有腐蚀性、毒性、易燃性、反应性或者感染性等一种或者几种危险特性的；（二）不排除具有危险特性，可能对环境或者人体健康造成有害影响，需要按照危险废物进行管理的。 根据《国家危险废物名录》第八条，经鉴别具有危险特性的，属于危险废物，应当根据其主要有害成分和危险特性确定所属废物类别，并按代码“900-000-××”（××为危险废物类别代码）进行归类管理。经鉴别不具有危险特性的，不属于危险废物。危险特性包括五种：腐蚀性（Corrosivity, C）、毒性（Toxicity,T）、易燃性（Ignitability, I）、反应性（Reactivity, R）和感染性（Infectivity,In）。 另外，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕29号）第十五条，危险废物，是指列入国家危险废物名录，或者根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的，具有危险特性的废物。 综上对各关键概念的分析可知，固体废物和危险废物，不是对等关系，两者不能等同。固体废物经过鉴定，有危险特性的，属于危险废物，没有危害性的，则不属于危险废物。那么本案的主要辩护策略就基本可以确定：本案中的废油漆桶经过检测，是没有检测出毒性和腐蚀性的固体废物，不具有危险特性，因此不属于危险废物，违规处置这样的废物，不属于非法处置危险废物，不构成污染环境罪。 案例三 在莫某涉嫌受贿罪一案中，公诉机关指控莫某以其亲属林某的名义和冯某注册成立公司，莫某和林某都没有实际出资。在公司经营过程中，冯某向莫某贿送470多万元“分红款”。公诉机关认为，实际上林某持有的是干股，冯某以分红名义向莫某贿送钱款。根据司法解释的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记的，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按照转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。因此，公诉机关认定莫某受贿金额为470多万元。 该案涉及的最关键的概念是“干股”。如何理解这个概念，莫某有没有收受“干股”，成为这470多万元能否认定为受贿款的关键。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号）规定，“干股是指未出资而获得的股份。”为了弄清楚该公司的设立经过，辩护律师调取了涉案公司的工商登记资料和设立时的银行流水，发现涉案公司的注册资金，既不是莫某或林某出资的，也不是冯某出资的，而是来自于不知名的第三人。经过核实，原来，该公司的出资款是由垫资公司垫资的，冯某、林某、莫某都没有出资。显然，这种股份和“干股”是有区别的。 其一，冯某和莫某都没有出资，不存在贿送股份的前提。没有实际出资获得干股认定为受贿的情况，应当理解为受贿方没有出资，而行贿方出资了，干股是有价值的，行贿方帮助受贿方出资，如此，才具备贿送股份构成受贿犯罪的前提。然而，本案中，双方都没有出资，冯某自己也没有出资，不存在向莫某贿送干股的前提。 其二，莫某不属于法律规定的“没有实际出资”。在本案中，莫某和冯某都没有实际出资，他们商量一起创业时，双方都没有资金。莫某负责提供技术支持，冯某主要负责公司日常业务，两人共同商量找到垫资公司，设立了该公司。垫资费也是两人共同支付的。两人都没有实际出资而是找垫资公司垫资，这是他们合作的开端方式。这种情况下，双方的股份都不能认定为“干股”，莫某获得股份及分红，不应当认定为受贿。 其三，莫凡有实际参与到公司的经营管理，从公司利润中获得分红具有正当性。公司成立后，莫某有实际参与到公司的实际经营管理中，经常主持公司董事会，无论是在公司的运营流程方面，还是在公司的员工培养方面，莫某均花费了不少时间与血汗。在公司盈利后，通过冯某从公司获得利润分红，具有正当性。 |
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