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建设工程价款结算，是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动[1]。工程量是工程价款的决定性因素之一。对承包方而言，工程结算的结果能够对工程的盈亏产生巨大的影响，于是个别单位想尽办法多报工程量，甚至不惜伪造印章、预算书、结算书、签证单等材料，或者与发包方工作人员合谋虚构项目。对发包方而言，项目工作人员对于工程量的确认起到关键作用，权钱交易屡见不鲜，或者与承包方恶意串通，骗取国家财产。本文以工程结算阶段工程量确认环节常见违法犯罪行为为线索，分析可能构成的犯罪，为相关从业者提示风险，以实现合规经营，依法履职。 （一）以伪造工程预算书及现场签证单等方式虚增工程量，套取对方工程款，可能构成合同诈骗罪。 1.典型案例[2] 赵某以公司名义与甲方某市人民防空办公室签订施工合同，在施工过程中，赵某授意手下的员工，采用虚增工程量、重复报送、提高材料单品价格的方式，出具虚假的工程预算书及现场签证单，利用工程监理方的不负责任，诱骗其在虚假的现场签证上签字，多领取工程款331683.1元。赵某因犯合同诈骗罪，被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。 2.案例评析 赵某在履行建设工程施工合同过程中，采取虚增工程量等方式套取对方工程款，数额巨大，其行为如何评价？是民事欺诈还是合同诈骗行为？该问题刑民交织，究竟应该认定为民事不法，还是刑事犯罪，实践中难以认定。 陈兴良教授认为，民法是形式思维，强调法律关系。但刑法与之不同，具有实质判断的性质。因此，在处理刑民交叉案件的时候，应当注意民法和刑法在法律思维上的差异。 赵某本人认为其所在公司与被害单位系合同关系，合同预算也由甲方审定，即使预算有误差，应系民事法律关系。 法院认为赵某对虚报工程量的工程款主观上具有非法占有的目的，授意员工采取虚报工程量等方式出具虚假的预算书、现场签证单，并利用了监理方不负责任，诱骗监理方在现场签证单上签名确认，其目的是为了实现非法占有甲方支付的虚假工程量的工程款，其实施的欺骗行为的程度符合合同诈骗罪中欺骗行为程度的标准，并且达到了使对方当事人陷入错误认识的程度，符合合同诈骗罪犯罪构成，应以合同诈骗罪定罪处罚。 本案中，赵某所在的公司与被害单位之间的合同关系真实，赵某又出具了充足的结算文件，从民事角度看，相关证据“在形式上”是真实的（相关主体的签章真实），主张工程款有事实和法律依据。但从刑事角度，赵某以非法占有为目的，出具虚假结算书等行为已经超出了民法所能调整的范围，理由如下：“以非法占有为目的”是区分民事欺诈与刑事诈骗的标准，至于如何判断行为人具有“非法占有目的”，则需要结合案件事实来判断。非法占有目的在不同的领域有不同的行为模式，如《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也是以列举行为的方式为司法实践提供标准。笔者经过检索大量案例发现，虚报工程量案件中，往往伴随着指示员工虚填数据、行贿受贿、权钱交易等事实，只有亲自经历的人才知道，“非法占有目的”相关事实多是依据证人证言、被告人供述与辩解来认定，民事案件的主体往往难以获得上述证据，需要借助强大的公权力才能查明真相，对伪造、虚报行为进行实质判断，从而进入了刑法的评价视野，以此对被害单位被侵害的法益进行充分的保护。 （二）在民事诉讼中伪造印章，制作虚假材料的，可能构成伪造国家机关印章罪，伪造公司、企业印章罪，虚假诉讼罪或诈骗罪。 1.典型案例[3] 赵某为某项目的实际施工人，伪造国家机关印章4枚，公司、企业印章5枚，向法院提供伪造的工程量签证单、伪造的建筑材料供货证据等虚假证据，超额主张工程款，犯伪造国家机关印章罪，被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯伪造公司、企业印章罪，被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。 2.案例评析 赵某伪造国家机关印章，伪造公司、企业印章，其行为妨害了社会管理秩序，已经成立伪造国家机关印章罪，伪造公司、企业印章罪，应数罪并罚。 本案中，公诉机关还指控赵某犯虚假诉讼罪，法院认为赵某提起的诉讼存在真实的民事法律关系，因此不构成虚假诉讼罪。 （1）在民事诉讼中伪造证据是否构成虚假诉讼罪？ 虚假诉讼罪保护的前置法和法益，是民事诉讼法及其调整保护的民事诉讼秩序的重要组成——民事诉权制度，即当事人因民事权益纠纷而依法享有的提请法院审查和执行的权利[4]。当民事法律关系真实存在时，当事人享有诉权，为了胜诉而伪造证据，夸大自己的权利是趋利避害的人性使然，对方当事人享有对证据真实性提出质疑的权利，法院也负有查明案件事实的职责。此属于诉权的不当行使，法院可依据民事诉讼法对行为人予以罚款、拘留，不构成虚假诉讼罪。只有“无中生有”地滥用诉权才属于对司法秩序的严重侵犯，对司法资源的绝对浪费，应予追究刑事责任。 综上，判断伪造证据是否构成虚假诉讼罪首先要考察民事法律关系是否真实存在。如果不构成虚假诉讼罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条：“采取伪造证据等手段篡改案件事实，骗取人民法院裁判文书，构成犯罪的，依照刑法第二百八十条[5]、第三百零七条[6]等规定追究刑事责任。” （2）行为人在民事诉讼中伪造证据，非法占有他人财产或者逃避合法债务也有可能构成诈骗罪。 行为人在民事诉讼中伪造证据，欺骗法官，导致法官作出错误判决，使得他人交付财物或者处分财产，行为人非法占有他人财产或者逃避合法债务，这是典型的三角诈骗，其中法官是受骗者，但不是受害人；遭受财产损失的人是受害人，但不是受骗者。 《刑法》第307条之一第3款规定：“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”因为虚假诉讼罪保护的法益主要是司法秩序，因此即使行为人没有通过虚假诉讼取得被害人财产也可能入罪，如：致使法院基于捏造的事实采取财产保全或行为保全措施的；致使人民法院开庭审理，干扰正常司法活动的。因此，当虚假诉讼行为同时侵害了被害人的财产法益时，虚假诉讼罪与诈骗罪是想象竞合的关系，应当从一重罪论处。 具体来说，行为人以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，骗取他人财产如果达到了诈骗罪数额较大的标准，虚假诉讼罪和诈骗罪的第一档法定刑是相同的，应当以虚假诉讼罪论处。如果达到了诈骗罪数额巨大的标准，诈骗罪适用的法定刑高于虚假诉讼罪的法定刑，应择一重罪，以诈骗罪定罪处罚。 （3）如果行为人伪造了印章，同时又骗取他人财产，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪论处。 如果行为人伪造印章主观上单纯是为了诈骗，客观上也只将伪造的印章用于骗取他人财物，伪造印章是手段和行为，诈骗是目的和结果，属于牵连犯，按照通说应当从一重罪论处。 （三）国家工作人员编制虚假工程结算资料，套取公共财产并占为己有的，可能构成贪污罪。 1.典型案例 李某为某县水务局局长，为套取国家资金，安排施工方A公司负责人张某签订虚假工程合同，指使工作人员编制虚假工程结算资料，通过虚列水利工程项目和虚增工程量的方式，套取国家水利建设专项资金。该笔资金进入A公司账户后，李某为了提取资金，指示张某通过虚构交易的方式将款项转至张某实际控制的B公司，由B公司向A公司开具增值税专用发票。后资金转入B公司，由李某和张某分赃。 2.案例评析 李某系国家工作人员，其利用职务上的便利骗取公共财产，构成贪污罪。张某与李某勾结，帮助李某贪污，与李某是共同犯罪，李某是主犯，张某是从犯。张某通过实际控制的B公司为A公司虚开增值税专用发票，构成虚开增值税专用发票罪。李某指示张某虚开发票，是教唆犯，与张某是共同犯罪。两人均数罪并罚。 （四）国家机关工作人员编制虚假工程结算资料，套取国家资金进入单位“小金库”并用于公务支出，可能构成滥用职权罪。 1.典型案例 范某在担任水务局局长期间，安排施工方签订虚假工程合同，指使工作人员编制虚假工程结算资料，通过虚列水利工程项目和虚增工程量的方式，套取国家水利建设专项资金进入单位小金库。陈某为该水务局副局长并分管水利股工作，工作人员将范某制作的虚假水利工程结算资料让陈某审核时，陈某违反《水利基本建设资金管理办法》的规定，不正确履行工作职责，核实工程的真实性，致使水务局套取国家资金进入单位“小金库”并已全部用于公务支出。范某犯滥用职权罪，陈某犯玩忽职守罪。 2.案例评析 （1）滥用职权罪 范某利用职务之便，滥用职务权利，超越职权范围，安排施工方签订虚假工程合同，指使工作人员编制虚假工程结算资料，套取国家水利建设专项资金进入单位小金库并支出使用完毕，导致国家资金遭受重大损失，构成滥用职权罪。“小金库”中的资金用于公务支出时，不能扣减犯罪数额。实践中，部分单位因为财务收支制度严格，用款不方便，行为人将套取的款项存入单位的小金库，用于公务支出、招待费用、办公经费、资助乡村建设等，有些法院认为应当核减滥用职权的犯罪数额[7]。有些法院持相反意见，认为：被套取的国家资金虽然用于办公经费及扶贫工程支出，但资金用途是犯罪既遂后的处分行为，该部分支出虽然在一定程度上减小了社会危害性，但该处分行为是对国家资金的越权处分及使用，直接导致国家资金遭受重大损失，不应做扣减。[8]笔者赞同后一种观点，款项用途可作为量刑情节。 （2）玩忽职守罪 本案中，陈某属于监督过失型玩忽职守罪，该罪的主观方面是过失。在上述案例中，法院认为陈某具有监督过失。所谓监督过失，是指监督者应当监督直接责任者，却没有实施监督行为，导致了结果的发生，属于不真正不作为犯[9]。“玩忽职守”这个词语本身是一个比较笼统的概念，刑法没有规定具体的行为模式，为避免不作为犯的类推适用，应采取明确而严格的定罪标准： 首先要寻找作为义务的来源，本案中行为人的作为义务来源于职务、业务、制度规定产生的对法益对象（国家财产）的保护义务。其次，要有履行义务的能力，此应当结合行为人的学历背景、工作经历及项目的复杂程度来认定。再次，要具有避免结果发生的可能性，注意这里是可能避免结果发生，而不是一定避免结果发生，因为很多项目的审批人不只一个，可能是“多因一果”。如果履行了监督义务，危害结果仍然发生，此时就没有必要谴责行为人的不履行了。比如，项目是真实的，工程量也比较大，被监督人在原有基础上虚增部分工程量，并且伪造的结算材料也足以“以假乱真”，具有同等职责的人都难以发现，被监督人的不法行为能够完全支配危害结果的发生，这就属于介入因素阻断因果关系的情形，不应将结果的发生归咎于监督人。 “应为、能为、而不为”是成立不作为犯的定性要求，具备上述条件的行为属于不作为。不作为达到与其相对应的作为犯罪的程度，才值得科处刑罚，监督人不审查项目真实性直接签字的行为，客观上为被监督人骗取国家财产起到了积极的助推作用，因此可以与作为犯罪予以相同评价，应当追究刑事责任。 （五）国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体领导编制虚假工程结算资料，套取公共财产用于为员工发奖金的，可能构成私分国有资产罪 1.典型案例[10] 刘某在某市供电公司工作期间，与杨某所在的某电力开发有限责任公司签订虚假合同，刘某贪污公款5934193元，以同事红白喜事单位随礼、给部门同事发放过节福利等方式私分国有资产669664元。刘某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金1万元，数罪并罚。 2.案例评析 由于随礼和发过节福利都是以单位名义，刘某以单位名义将国有资产集体私分给个人，构成私分国有资产罪。私分国有资产罪比贪污罪处罚要轻得多，经常成为辩护律师的主要辩护方向，因此应当对两罪的区分有较为深刻的理解。 首先要明确两罪法定刑差异的原因，在不法层面，给国有资产造成的损失完全相同，不存在区别。在非难可能性上，只有当行为人出于相对公平的利他动机，并且对国有资产进行相对公平的私分时，才能认定为私分国有资产罪。所谓相对公平，比如按工资等级、工作量、工作时间、工作绩效分配。如果没有合理根据地分配给单位部分成员（如仅分给领导班子成员），应当认定为贪污罪。既分配给员工，同时给部分人员分配的金额没有合理原因地高于其他员工的，应当数罪并罚。 在存在多个同案犯的案件中，则需要区分贪污罪共同犯罪与私分国有资产罪，笔者通过检索相关案例，比较出以下不同：（1）贪污罪共同犯罪体现共同犯罪人的意志，私分国有资产罪是单位犯罪，体现单位的意志，即单位的决策机构按照单位的决策程序决定，如领导班子共同决定、开会决定。（2）贪污罪共同犯罪具有不公开、隐蔽性的特点，知情者和获利者仅限于少数人，而私分国有资产罪则具有公开性、普遍性的特点，单位全体或大部分员工获利。（3）贪污罪共同犯罪以非法占有为目的；私分国有资产一般以奖励作出贡献的员工，补助加班员工，鼓励干劲等为目的，常常体现为奖金、加班费、夜班费等。 注释： [1]《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号） [2](2021)辽05刑终43号 [3](2020)辽0103刑初271号 [4]田宏杰《虚假诉讼罪的认定——罪质、罪状与罪量》，载于《人民法院报》2021年6月24日第五版。 [5]伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪等 [6]妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪 [7](2020)湘1028刑初143号 [8](2016)云2623刑初26号 [9]玩忽职守罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成，当由不作为构成时，方称为不真正不作为犯。 [10](2015)浉刑一初字第41号 |
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