 建设工程领域中，不具有建设工程施工资质的单位或个人借用施工承包企业资质承揽工程、签订建设工程施工合同（以下简称：挂靠施工合同）的行为较为常见。借用资质的实际施工人承揽工程后，为了工程建设便利需要或者出于其他目的，私刻承包人公司项目部印章、资料专用章，甚至公司印章的行为已屡见不鲜。施工承包企业对于印章私刻及不当使用怠于管控，不仅会引发经济纠纷，而且易引发刑事犯罪。现行法律法规对于伪造公司印章罪的认定较为原则，司法实践中亦存在诸多争议。本文通过辨析司法裁判观点，分析伪造公司印章罪的构成，以及对挂靠施工合同履行的相关影响，为施工承包企业（以下简称：承包人）强化合规管理提供参考。 一、伪造公司印章罪刑事 追诉标准缺乏量化规定， 不同地区裁判观点存在较大差异 （一）从法律规定来看，行为人伪造公司印章同时触犯治安管理处罚法和刑法。然而，该等行为应受刑事处罚和治安管理处罚的界限不清晰，导致法律适用不统一 《中华人民共和国治安管理处罚法》 第五十二条规定：“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款： （一）伪造、变造或者买卖国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件、印章的……” 《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款规定：伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。 从前述法律规定来看：行为人一旦实施伪造公司印章的行为，即同时触犯治安管理处罚法和刑法。结合刑法第13条但书条款，可认为,对于伪造公司印章情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪，应处以治安管理处罚。然而，何种情形属于情节显著轻微、危害不大，并没有明文规定。从最高检、公安部联合制定的刑事案件立案追诉标准中，亦未查询到伪造公司印章罪的立案追诉标准。由于，伪造公司印章罪的刑事立案追诉标准不够明晰，司法实践中，各地对于该类案件的法律适用存在较大差异。 （二）司法实践中，不同地区司法机关对于伪造公司印章罪的判定，存在较大自由裁量空间 浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发布《关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》（浙高法〔2017〕228 号）。该会议纪要关于建筑领域伪造公司印章罪的定性处罚规定如下： （1）伪造公司印章罪的印章，不仅包括公司公章，还包括公司项目章、合同专用章、技术专用章、财务专用章等印章； （2）伪造一枚前述印章且直接获利6万元以上或者造成30万元以上经济损失的，或伪造三枚以上印章的，可追究刑事责任。 前述会议纪要进一步明晰了追究行为人伪造公司印章罪的追诉标准，但是，除浙江省司法机关发布前述文件之外，其他省份司法机关并未出台类似文件。实务中，不同地区对于伪造公司印章罪的刑事追责标准存在较大自由裁量空间。 （三）司法实践中需要关注的问题 1、伪造公司印章罪规制的行为，不仅包括伪造实体印章（即印形），也包括伪造印章图像（即印影）。 张明楷在《刑法学》一书中提出：“印章包括印形和印影。印形，是指固定国家机关名称等内容，并可以通过一定方式表示在其他物体上的图章；印影，是指印形加盖在纸张等物体上所呈现的图像”。[1] 根据前述观点，不仅私刻实体印章，构成伪造公司印章罪。借助绘图软件等技术手段，制作公司印章图像的行为，同样属于伪造公司印章，涉嫌伪造公司印章罪。 2、伪造一枚印章是否构成伪造公司印章罪 从刑法规定来看，伪造公司印章罪属于行为犯。一旦实施伪造公司印章的行为，即可认定构成伪造公司印章罪。从司法实践来看，除浙江省之外的其他地区司法机关，对于伪造一枚印章的行为，进行追诉并认定够罪的案例屡见不鲜。因此，应当注意，即便伪造一枚印章，同样存在被追究刑事责任的风险。如，南京市高淳区人民法院（2016）苏0118刑初98号刑 事 判 决 书认为：被告人王某挂靠南京某建筑安装公司，承接工程项目，并伪造该公司印章一枚，用于确认应付工人工资款项，应当以伪造公司印章罪追究其刑事责任。 3、伪造项目部印章、资料专用章是否构成伪造公司印章罪 建设工程领域中，项目部印章、资料专用章时常被用于确认工程量、办理工程款项结算、对外签署经济合同。对于实际施工人来说，往往在进场作业的同时，私刻项目部印章、资料专用章用于工程管理。考虑到，项目部印章、资料专用章对外体现承包人名称，善意第三人难以区分实际施工人与承包人之间的身份关系。倘若，实际施工人使用该等印章损害承包人利益，善意第三人向承包人提出索赔，法院通常会判令承包人承担付款责任。从保护公司合法利益出发，对于伪造项目部印章、资料专用章的行为，应认定构成伪造公司印章罪。浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发布《关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》，亦持有相同观点。 4、公司法定代表人授权员工私刻印章，是否构成伪造公司印章罪 有的施工企业自身管理不善，出现公司印章丢失的现象。法定代表人为了图一时方便，未按照法定流程刻制印章，私刻印章并多次使用。尽管该等情形下，公司自身利益并未遭受损失，但是此种行为已经损害社会管理秩序，侵害伪造公司印章罪保护的法益。在此情形下，一旦被查处，司法机关同样认定构成伪造公司印章罪。如，南京市溧水区人民法院（2017）苏0117刑初352号刑事判决书认为：被告人刘某系南京某有限公司法定代表人，在公司印章丢失的情况下，刘某私刻公司印章，并在日常经营活动中使用，并在与南京某装饰工程有限公司、王某等人的经济纠纷中亦多次使用该枚印章参加民事诉讼活动，已构成伪造公司印章罪。 5、伪造与公司名称存在差异的印章，是否构成伪造公司印章罪 由于伪造公司印章罪的法益为社会管理秩序。行为人如果伪造的印章名称与公司名称虽然存在细微差别，但是足以让第三人产生混淆的，同样损害了公司的信用，对社会管理秩序产生危害，亦应按照伪造公司印章罪定性处罚。 对于挂靠施工合同而言，实际施工人以承包人名义参与建设，承包人收到发包方支付的工程款项后，扣除管理费，将工程款支付给实际施工人指定的个人或单位。通常情况下，实际施工人作为项目负责人身份，且具有承包人出具的授权委托书，在施工现场的人员公示信息中亦能体现实际施工人的身份。因此，即便从构成表见代理的角度看，司法机关常常认定，实际施工人对外签署相关经济合同的行为，相关法律后果由承包人承担。即便实际施工人伪造公司印章对外签订工程建设相关合同，对于善意第三人而言，亦可向承包人主张相应权利。 尽管，在工程项目盈利的情况下，承包人风险可控，且可以获得管理费用。但值得注意的是，一旦实际施工人自身资金陷入困境，或者项目建设面临较大亏损的局面，不排除实际施工人利用自身便利条件，使用伪造印章对外签署相关合同，套取承包人资金，谋取非法利益。基于此，本文从承包人角度出发，作如下分析： （一）关于实际施工人利用伪造印章签署劳务分包合同 实际施工人承接工程项目后，往往另行与第三方签订劳务分包合同，将工程项目中的劳务部分予以分包。实际施工人伪造承包人公司印章或者私刻项目部印章等，与第三方签订劳务分包合同的现象经常出现。在此情形下，准确认定劳务分包合同的效力，直接关系到承包人的切身利益。 如实际施工人与第三人恶意串通，利用伪造印章签署劳务分包合同，劳务分包合同内容并未履行或者确认虚高工程量或者签订虚高价款合同，第三人提起民事诉讼向承包人索要工程款或索要虚高工程款的行为，涉嫌构成虚假诉讼罪、诈骗罪。该等劳务分包合同应认定整体无效或部分无效，不应由承包人承担相应付款责任。 1、前述劳务分包合同如并未履行，第三人通过民事诉讼索要工程款的行为，除涉嫌伪造公司印章罪之外，另涉嫌虚假诉讼罪、诈骗罪，应择一重罪论处。承包人应积极借助刑事控告维护自身合法权益。 根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，实际施工人伪造前述合同的行为，属于“捏造民事法律关系，虚构民事纠纷”。据此，第三人通过民事诉讼索要工程款，致使法院开庭审理案件或者出具财产保全裁定等损害承包人权益的情形时，即构成虚假诉讼罪。同时，该等行为因虚构事实，意图骗取他人财产，亦构成诈骗罪。对此，承包人应积极搜集证据，提出合理怀疑，及时提起刑事控告，防止不利后果的产生。 对于承包人而言，可从以下方面予以应对： （1）要求民事诉讼原告本人或者项目负责人出庭接受法庭询问。通过庭审发问，呈现案件事实疑点，强化法官认定存在虚假诉讼的心证； （2）调查收集民事诉讼原告的信用信息、施工资质、施工经验，论证原告主张的工程款项与自身经营状况严重不符； （3）申请法院责令民事诉讼原告提供实际参与施工的证据材料，包括但不限于：施工图纸、开工文件、施工组织计划、工程联系单、劳务工资发放记录及施工人员名册、工程量确认单、工程价款结算往来文件等。 （4）在借助民事诉讼调查收集证据的同时，积极提起刑事控告，通过公安机关受案登记后的调查核实手段（包括：询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施），进一步补强相应证据。 2、如实际施工人与第三人恶意串通，通过签订价格虚高合同或者违背客观事实确认虚高工程量，继而由第三通过民事诉讼索要虚高工程款的行为，除涉嫌伪造公司印章罪之外，另涉嫌诈骗罪。承包人应积极借助刑事控告维护自身合法权益。 此种情形下，第三人确实参与施工，并非虚构施工合同关系，不应认定构成虚假诉讼罪。至于是否构成诈骗罪，在司法实践中，对此存在争议： 最高人民检察院法律政策研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》载明：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。” 据此，有观点认为：根据最高检研究室的前述答复，伪造证据主张虚高工程款的行为，不应以诈骗罪追究刑事责任。对于该伪造证据的行为，可通过司法惩戒措施（比如：罚款、司法拘留）予以规制。 然而，从效力层级上来看，最高检研究室的答复并非司法解释，不具备当然适用的效力。且行为人通过伪造证据，主张虚高工程款，并提起民事诉讼的行为，符合诈骗犯罪的构成要件，依法追究诈骗罪刑事责任不存在法律适用的障碍。部分地区司法机关亦发文持相同观点。 比如，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合印发《关于办理虚假诉讼刑事案件有关问题的问答》规定：“'部分篡改型’行为一般不构成诈骗罪。但在'套路贷’过程中，通过隐瞒部分债务已经偿还的事实，或者虚构部分事实、篡改证据部分内容，向人民法院提起诉讼，要求他人履行虚高债务的，因其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，可以以诈骗罪定罪处罚。” 对于承包人而言，可从以下方面予以应对： （1）申请追加实际施工人参与诉讼，向法庭披露虚高价款施工合同违背常理常情之处。比如：发包人与承包人签订合同单价低于承包人与第三人合同单价，必然产生项目亏损。实际施工人作出此种违背常理常情的行为，侧面印证与第三人恶意串通，骗取承包人公司款项。 （2）甄别诉讼证据中的异常之处，通过庭审发问、申请司法鉴定等方式，呈现案件事实疑点，强化法官认定存在伪造证据、涉嫌犯罪的心证。比如：在笔者承办的一起案件中，原告起诉索要虚高工程价款，主要依据是项目部经理签字确认的工程联系单。在形式上，工程联系单多达20余页、时间跨度长达一年，但是从项目部经理签字署名的落款位置、笔迹走势来看，存在同一时间事后补签的嫌疑。针对该节事实，通过庭审发问、申请笔迹形成时间鉴定等方式，在引导法庭关注案件涉嫌犯罪的同时，为提起刑事控告做准备，有力推动争议的化解。 （3）在借助民事诉讼调查收集证据的同时，积极提起刑事控告，通过公安机关受案登记后的调查核实手段（包括：询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施），进一步补强相应证据。 （二）关于实际施工人利用伪造印章签署借款合同 在建设工程领域，受发包方拖延付款、自身谋取竞争优势等多种因素影响，施工方垫资施工的现象较为常见。实际施工人自身经济实力有限，而工程建设需要投入大量资金，在此情形下，实际施工人对外借款融资的行为时有发生。 对于实际施工人利用伪造印章签订借款协议的行为，是否认定由承包人承担还款责任，实质在于认定实际施工人的借款行为能否构成表见代理。 司法实践中，对于该类案件的裁判规则存在一定的差异。主流裁判观点认为：即便实际施工人签订借款协议使用的印章系伪造，一旦实际施工人在外观上具有代理权限、相关资金实际用于工程建设，且承包人无证据证明出借人知道或者应当知道实际施工人系挂靠人的情形下，对于善意出借人而言，承包人应当承担还款责任。 关于出借人是否为善意，可参考《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）在第14条予以判断。该条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。” 对于承包人而言，可从以下方面予以应对： （1）从出借资金的交付与使用入手，论证出借人是否存在过失。如出借人将资金汇入实际施工人个人账户，且该等资金并未实际用于工程建设，则应视为出借人并非善意第三人，难以认定由承包人承担还款责任。 （2）从实际施工人与出借人的身份关系入手，论证出借人是否存在过失。如出借人明知实际施工人系挂靠方、自负盈亏，在未取得承包人授权借款的情况下，即便出借人将资金交付项目部账户，亦应视为出借人并非善意第三人，难以认定由承包人承担还款责任。如，最高人民法院(2015)民申字第1063号民事裁定书认为：根据原审查明，（实际施工人）康明雷承包案涉工程后，曾将部分工程交给（资金出借人）汪全举施工。故原判决结合《法定代表人授权委托书》、《项目管理责任书》的约定内容和出示情况以及汪全举参与项目部资金管理等事实，综合认定（资金出借人）汪全举对于案涉工程系康明雷承包、项目部印章使用范围应为明知，汪全举提交的证据不足以证明康明雷向其借款行为系基于红谷滩公司的授权并无不当。（实际施工人）康明雷的借款行为系个人行为，并无不当。 综上，对于承包人而言，应通过强化合规管理，规范公司公章、项目部印章等使用情况，及时管控实际施工人私刻公章的行为，并及时审查项目部对外签订经济合同、工程款开支等情况，采取有效措施，防范潜在的法律风险。 注释： [1]张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社，第921页
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