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很多教材把证据作为逻辑法的起点，但是你不了解事实，很难了解证据，所以事实才是证据法的逻辑起点。 很多法官、检察官觉得自己一个错案都没有办过，我说你是神仙，你不是人，如果你是人的话你就会办错案。 我们法治社会，人权基本保障的情况下应当提倡宁可错放，也不可错判。 *以下根据张保生教授9月2日在抱柱大学的课程《事实、证据与鉴定》整理而成。
—本文长约3700字— —阅读需时7分钟— —————————————————— 非常高兴能和律师朋友们就证据科学的问题做一个交流。今天我们要讨论的是《事实、证据与鉴定》。谈谈它们的概念以及相关之间的关系。 我们讲三个问题： 一、事实是证据法的逻辑起点 二、证据及其属性 三、关于科学证据的反思 1事实是证据法的逻辑起点 我们有很多教材把证据作为逻辑法的起点，但是你不了解事实，很难了解证据，证据的特点以及在证据中的作用。所以，事实是证据法的逻辑起点。 事实有什么特点呢？事实有三性，真实性、经验性、可陈述性。 1、真实性 事实就是要通过人的感官和思维把握，所以事实的第一个特性是真实性。事实姓真不姓假，事实有没有假的事实呢？没有，只有假的证据没有假的事实。如果是假的东西就不是事实，所以真实性是它的第一个特点。 事实的真实性表现为一种“既成性”，事实一旦发生就不能修改。比如说覆水难收，木已成舟、生米煮成熟米饭…… 2、经验性 我们接着再看事实的经验性。事实和存在相比，存在是可知的，而事实是真知的。人通过感官和思维感知事实的存在。经验性是事实的本质特征，我们甚至可以说，客观存在经验事实。 关于存在的知识是一种“可知”的理论知识。 关于事实的知识是一种“真知”的经验知识。 3、可陈述性 事实的第三个特征是可陈述性。对于可陈述性，我们可以从两个角度来把握，一个是说者的角度，就是知识表达的角度；一个是听者的角度，就是知识理解的角度。同样的事实，从不同的的说者、不同的听者的角度，可能都会有不同的陈述。 因此，陈述有真假之分，陈述真假难辩。事实具有真实性，但是事实又具有经验性，而经验性是目击证人所看到或者是听到的事实，但是他所看到或者是听到的事实从他嘴里说出来就是变成了一个陈述，这个陈述就变成我们所说的事实和证据。 2谈谈证据的定义及其属性 什么是证据？ 证据是与案件相关事实的信息。 信息是具有表征特性的。一旦事实发生，会以证据的形式留下某些痕迹，保留了事实发生或存在的形态、结构、属性和含义。 我们现在地球上没有恐龙，但是我们通过恐龙化石，也就是恐龙存在的证据可以再现恐龙那个时代的特性。逢年过节，即使我们没有听到放爆竹的声音，看到满地的爆竹皮，我们也可以通过爆竹皮这个证据，推断出放爆竹这个事实。 证据对事实主张具有证明作用。 我们在法庭上讨论的事实都是过去发生的事实。事实具有既成性，任何事实只有过去时和现在时，没有未来时。今天下午发生的事情，不是事实，而是一种可能性。法庭、诉讼以及司法所要认定的事实是过去发生的事实。一个事实如果产生争端，它就会有两个故事，也就是两个事实主张，控辩双方提供证据证明各自的事实主张，法庭则需要根据双方的证据进行判断，作出裁决。
证据之镜的原理。 上面这张图就是我们在法庭里面发生的情况，律师、法官、检察官甚至警察所办理案件的情况，我们管这个叫“证据之镜”。证据就像一面镜子，事实认定者，无论法官也好，律师、法官、检察官也好，都和事实之间没有任何的箭头。我们办的案子我们都没有看到它的发生，都没有听到它的发生。我们只能加工事实发生的时候留下的那一堆证据，通过这些证据片段，拼合、推理出当时发生的事实。 所以“证据之镜”原理有几个要点，第一个要点是证据是事实认定的必要条件或者是惟一的桥梁。大家可以看到刚才的图是联系证据事实客体的唯一桥梁，这是证据裁判原则，法治社会的裁判原则的根据。 第二个要点是提出者用证据所证明的事实，支持的是各自的事实主张。可信性、可靠性、“镜中花”。证据不是用来证明事实，而是用来证明事实主张的。在法庭上是一个事实，两个主张，同一个证据也可以支持不同的事实主张。所以大家看，在辛普森谋杀案里面，就有一堆的证据。几点钟有人听到墙上有三声撞击等等的内容，控方用这些证据证明有罪，辩方以这些证据来证明他无罪。这就是质证规则所形成的证据。任何证人证言都要经过双方质证才能采纳作为定案的依据，通过证据来认定的事实，那个证据就是一个“镜中花”。 第三个要点，“镜中花”是事实认定者通过证据推论做出的事实认定，而这个事实认定是一个思想产品。它是事实认定者通过加工证据，运用证据推断出来的一个事实。如果你把这个虚圈（事实认定）把它拿下来和实圈（事实）认定，要符合多大的程度和符合百分之多少？我们才可以叫真相呢？ 80%？99.99%？70%？目前，我们优势证据标准就是比不可能更可能，比不可能更可能是多少？就是大于50%。只要大于50%，就是真相。 “证据之镜”原理决定了证据标准的概率标准。那刑事证据的证据标准是多少呢？刑事证据的证据标准我们一般叫确实充分或者叫排除合理怀疑。排除合理怀疑是百分之多少的概率呢？75%叫做高度盖然性，也叫优势盖然性。95%以上才属于排除合理怀疑。 95%左右不是法学家的主观赋值，而是根据错案率统计出来的。美国强奸死刑案定罪错误率是5%左右，而一般的定罪中错误率是8%。
错判还是错放？ 很多法官、检察官觉得自己一个错案都没有办过，我说你是神仙（笑），你不是人，如果你是人的话你就会办错案。 因为刚才说，我们通过证据来认定过去发生的事实，而证据本身是有真有假的。确信无疑这个标准是95%左右，那我们还可能要犯5%的错误。是犯什么错误呢？有两种，一种是错放，一种是错判。 美国提出“宁可错放十个，也不要错判一个”。中国是发展中国家，达不到10比1的水平，我们能不能提出宁可错放一个，也不错判一个？这个就是后来沈德咏大法官发文章所说的“宁漏不枉”。 但对于中国传统的司法理念来说，这是一个挑战。传统的司法理念是说既不冤枉一个好人，也不放过一个坏人，这个是百分之百的思维，百分之百的思维在证据推论这个过程当中是不可能的。这事实上是对证据的盖然性和概率性没有意识到。 事实上错判的问题，陈兴良还讲过一句话，错判一个等于错放一个，错放可能付出的只是经济成本，但错判是经济成本加道德成本。所以我们法治社会，人权基本保障的情况下应当提倡宁可错放，也不可错判。 证据的新三性：相关性 证据最根本的属性是相关性，相关性是证据的根本属性。 相关性是指待证要件事实之间的证明关系。证据越多越好，有了相关性就不要排除，所以401是鼓励采纳证据，只要符合最小相关性，我们都鼓励采纳。 相关性规则我们说它是证据法的一条逻辑主线。这条逻辑主线是为了求真。 证据的第二个属性叫可采性。 可采性有两个含义，首先，不相关的证据不可采；其次，相关的证据是不是就都可采呢？也不一定。是否采纳应该以403来决定，403是危险性实质性。也就是说，要看采纳这个证据的危险性会不会超过它的证明力。 危险性有四种，不公正的偏见，混淆争议，误导陪审团，过分拖延、浪费时间和不必要的累积证据。所以可采性规则是排除规则。我们常说的非法证据排除规则，实际上在排除规则里面占比很小。大家看非法证据排除规则显然是相关证据的排除规则，它相关，你还要排除，那么它考虑的就不是求真，而是求善。 证据的第三个属性是可信性。 证据是否采纳需要鉴定。我们做检验的时候，会对二者相似性作一个鉴定，这就是同一性鉴定。证据在英文上叫做identify，这也是同一性的意思。实际上鉴定是解决物证书证同一性的问题。经过鉴定的物证书证，可信性才高。 证人证言的可信性方面，我们来看看证言三角形理论。这里有四个维度，影响证人证言的可信性。分别是感知、记忆、诚实性、叙述-歧义性。不同的陈述人，有不同的信念，不同的话语风格，不同的身体感知能力，对事件的陈述也就不尽相同。用什么办法来解决可信性问题呢？我们可以通过质证来解决，质证包括交叉询问、对质，可以解决可信性问题。 本文根据9月2日张保生教授在抱柱大学的课程整理而成，内容仅为全部课程的1/10。更详尽完整的一、二部分，以及第三部分： 三、关于科学证据的反思 1、科学证据是一柄“双刃剑” 2、科学证据采纳标准：普遍接受性，还是相关性与可靠性? 3、未来趋势：尊从模式/教育模式？ 请登陆“抱柱大学”主页，观看抱柱大学课程回放。 ▽ |
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