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近期拜读刘哲同仁“药神”的启示一文，对于刑事违法性的实质判断问题确实深有感触。该文提到： “刑法作为最严厉的惩罚，它并不能过多从方便管理的角度而滥施刑罚，它更多地得从实质的角度来看问题，就是要问一个问题，是不是真错了，真的做的不对，对法益是不是真的有损害。” “刑罚作为最为严厉的惩罚措施，必须坚持最严格的程序和标准，必须坚持比例原则和谦抑原则，滥用刑罚必将使刑罚的效用呈现边际递减，并因为显失公平而丧失权威性，而且会放大短期自由刑等负面作用。” “形式标准有它的便捷性，这种便捷性主要体现在行政执法领域，刑事司法应该更加审慎，应该将公正作为更高的目标，也值得付出更多成本来看清行为的本质，从而做出更加公允的判断。刑事处分的目标更加长远，要体现长治久安，而唯有公正才能持久。” 对上文提到的刑事案件建立法益侵害的实质判断标准深为赞同。我们在进行辩护工作中，经常从“实质重于形式”的角度切入论证行为的危害后果，但取得的辩护效果却各不相同。实质判断与形式判断究竟存在什么差异？为什么会存在差异？本文从一起正在办理的非法占用农用地案切入，试图讨论实质违法性判断过程中的证据审查问题和程序问题。 一、形式判断和实质判断的两种进路 近期办理的这起案件，简而言之，当事人因在耕地上取土被以非法占用农用地追诉，但实际上，被取土的涉案地块虽然被登记为耕地，但并非基本农田，而且因为地质差也久未耕种，在被本案当事人取土之前也已经被多次取土，均是用于修建铁路等基建工程，取土形成大坑后已不具备复耕条件，形成鱼塘用于渔业养殖。 从形式上对上述事实可以形成判断：1、此次取土未办理取土手续；2、在耕地上取土并谋取了利益；3、此次取土对复耕造成破坏，无法复耕。综上三点，当事人行为符合非法占用农用地罪的构成要件，构罪。 而从实质上可以形成相反的判断：1、这块地的土质本身就不适宜耕种，名为耕地实际上几十年未用于耕种；2、该地已被多次取土，无法证明不能复耕究竟是哪次取土所致；3、取土后当地村民可以从中获得相应的利益，土方资源也用于国家建设被完全利用；4、取土后形成鱼塘也是土地资源再利用的一个重要方面。（尤其第4项我们展开了更为充分的论证：耕地破坏鉴定书指称“对耕地的严重破坏”，这一概念其实来自2000年《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，但2001年《刑法》作出修改，原来这一罪名叫“非法占用耕地罪”，所保护的仅限于“耕地”，上述司法解释也是在这一基础上订立的，现在的罪名叫“非法占用农用地罪”，保护的法益发生了巨大变化，因此司法解释也应当随之做出调整，占用农用地只是转换了土地用途，但之后还用于农用的，由于结果上并不满足形式要件，并不成立“非法占用农用地罪”。）因此我们认为取土行为实质上不具有任何社会危害性和刑法可罚性，不构罪。 这一案件尚未尘埃落定，人民法院也没有做出是否构罪的评价，但我们从形式上和实质上完全会作出完全不一样的评价，究竟为何如此，笔者认为在于我们从不同在案证据看待事实的角度存在差异。 二、主客观证据的两个面向与对立统一 从“形式”角度主要关注客观证据，比如土地权证、取土协议、取土手续材料等这些间接证明案件事实的依据。同时，办案机关认定构罪的证据中，类似于“鉴定意见”的材料一定不会缺席，而对于这份“鉴定材料”往往认可度很高，审查把关严谨程度不足，不会被轻易质疑甚至排除。如本案存在一份该市土地整理中心耕地破坏鉴定书，从网上搜索绝大多数类似案例也会依赖此类难以称得上“法定证据”的“鉴定书”。这份作为认定依据的证据，并非法定鉴定机构所出具，没有明确的鉴定人员，我们的案件中甚至连出具单位的盖章都没有，更不用说意见的论证过程等可供质证的原始数据材料了。这类只作出结论、没有论证过程的证据如果堂而皇之地成为指控构罪的依据，显然有失严谨。 而从“实质”角度关注的证据主要是主观证据，比如证人证言等，可以还原案件背后的若干情况，这些事实往往直接指向当事人是否构罪，但真实性方面的问题也是不容忽视的。也就是说，证人说的背后的事实是否真实存在？侦查机关或者律师取证往往由于立场、角度的差异化会摘取有利指控或辩护的内容，获得完全不一样的案情描述。比如笔者在此案取证过程中，证人就提到“我跟你们说的跟侦查人员也说过，但他们没有记录。” 因此，无论从实质角度还是从形式角度审视案件，由于所倾向和关注的证据不一样，对案件事实、定性的理解就会完全相反。笔者认为，以实质判断为中心进行证据审查，就要对主客观证据进行全面、系统地认定，不可偏废一项。以下两个趋势将为证据裁判原则提供必要的保障： 第一是客观证据的主观化，从2013年刑事诉讼法修订开始，极具客观色彩的“鉴定结论”就已经以“鉴定意见”的形式完成向主观证据的华丽转身，鉴定意见作为科学证据，也是由人主观作出，不仅可被质疑，而且应该被重点质疑，不能被奉为圭臬，而应该是发现问题的重要一环。 第二是主观证据的可视化，还是从2013年刑事诉讼法修订开始，证人出庭作证的问题被反复强调，老生常谈，但推进力度似乎不太明显。尽管如此，我们在制作证人询问笔录过程中，一定会加上“如果人民法院通知你是否愿意出庭作证？”的问话，为我们获取证言的真实性提供保障，也为后续可能到来的出庭作证提供必要空间。 三、实质违法性判断的程序问题 实质违法性判断是否由检察机关来把握更为合适？刘哲同仁提出这一问题并给予肯定的答案，但笔者认为检察机关固然适合承担这一角色以回应公众的关切，毕竟“及早判断刑事违法性对当事人和公众可以说都是一种解脱”这话说的不错，我在参与辩护的案件中也希望尽量将程序终结在审查起诉阶段，但需要关注的是，人民法院作为刑事违法性的终局把关者，作用同样不可忽略。如果大量案件交由法院出罪，全社会应不会出现难以接受的情绪，毕竟公诉和审判各司其职，近期披露的几起法院判决无罪的案件社会反响也较为正面。而给被告人所增加的诉讼风险和压力以及各种诉讼成本的增加也并不取决于当事人及其辩护人，决定权也在检察机关，关键是检察机关需要充分听取意见，不能报以倾向性极强的指控态度拒绝沟通。 笔者办理的这起非法占用农用地的案件，当地检察机关以指定管辖函尚未下达为由阻止律师阅卷长达20天，当律师用一周时间阅完卷宗撰写出系统的法律意见希望与检察官沟通时，检察官表示可以接受书面材料“听听有没有道理”，但不当面听取意见了，3天后案件到期就移送起诉。当我们提出阅卷时间太仓促，建议检察官延长半个月当面听取意见慎重考虑起诉问题时，检察官略为心急地称：“这个案子就是我捕的，你们才看了七天我已经看了三个月了，我对案件比你们熟悉。再说起不起诉是我的权力，你这样阻挠我办案有点不合适吧？”对话戛然而止，经评估形势，该案审查起诉阶段已无提交意见必要。起诉之后，我们也通过向证人调查取证、实地勘察等工作，预备提交证据证明实质法益侵害并不存在。我们再反思上述情况可以发现，检察机关在其中扮演了强指控的角色，强烈的起诉倾向性从找借口不让律师阅卷这一刻就已经注定，该检察官甚至将等待指定管辖函的时间也计入了审查起诉期限，起诉不可谓不迅速。如此拒绝面对面沟通究竟是出于怎样的考虑呢？这一问题可能是“捕诉一体”的副作用产物，同样不容忽视的是，检察机关也没有当面听取律师意见的强制性要求，甚至侦查机关移送案件后三天就直接起诉也是符合法律规定的。在这种情况下，检察机关一定适合承担刑事违法性实质判断的角色吗？ 再回想近几年的诸多热门案件：因为电影《我不是药神》重新回到公众视野的“陆勇案”、前段时间饱受争议的鸿茅药酒案等等，这些案件中检察机关亦扮演了极为重要的“程序终结者”之角色——但我们同样不能忽视的是，如果这些案件没有媒体的介入导致大范围的舆论效应，案件仍然会走向这个结果吗？我和常铮律师一年前所办的尘肺病医生失职案同样面临这样的疑问，这样的疑问没有如果，我也希望是个肯定的答案。 |
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