【原】电信网络诈骗及关联犯罪中“非法持有他人信用卡”行为的理解

       在办理电信网络诈骗及关联犯罪案件过程中，经常会涉及到行为人非法持有他人信用卡的情形，主要在行为认定上还存在一些争议。以下，小编向大家汇报对电信网络诈骗及关联犯罪中非法持有他人信用卡一些常见行为如何认定的理解，请大家批评指正：

       1.信用卡的范围

       根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》（以下简称“人大解释”），刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”因此，刑法意义上的信用卡与金融意义的信用卡范围不同，刑法意义的信用卡既包括具有透支功能的信用卡，也包括不具有透支功能的借记卡。

       2021年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《意见二》，2016的为《意见》），“四、无正当理由持有他人的单位结算卡的，属于刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的'非法持有他人信用卡’。”故单位结算卡也属于“非法持有他人信用卡”中所指的信用卡。

       对实践中如支付宝、微信支付账号等第三方支付账号，也有观点认为应将第三方支付账号等同于信用卡。小编认为虽然第三方支付在使用上因绑定了信用卡，实际在日常使用上与银行信用卡基本相同，而且可以通过刷脸、指纹等更多方式。但小编认为至少，在目前第三方支付账号不宜认定为信用卡，主要理由：

       一是“人大解释”已明确信用卡的发行主体为“商业银行或者其他金融机构”，而根据《非金融机构支付服务管理办法》，第三方支付平台定义为非金融机构，所提供的服务为非金融机构支付服务。故第三方支付账号在发行主体上不符合“人大解释”的规定。

       二是根据《意见（二）》的规定“五、非法获取、出售、提供具有信息发布、即时通讯、支付结算等功能的互联网账号密码、个人生物识别信息，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任”。即在第四点规定将单位结算卡归属于信用卡，但在第五点规定中并没将有支付结算功能的互联网账号密码也归属于信用卡。另外，第七至第九点中将有支付结算功能的互联网账号密码与信用卡并列列举。可见，司法解释并没有将有支付结算功能的互联网账号密码认定归属于信用卡，而是将有支付结算功能的互联网账号密码认定为公民个人信息。

       2.对没有实体信用卡仅出租、出售信用卡账号、密码的行为认定

       实践中，因在网络使用信用卡可以不像线下实体信用卡必须通过POS机等限制，有时只要有信用卡账号、密码就可以进行支付结算。对此，能够证明行为人仅非法持有他人信用账号、密码而无实体卡的情况下，能否认定为“非法持有他人信用卡”。小编对此持否定意见，主要理由：

       一是妨害信用卡管理中“非法持有他人信用卡”的立法目的。“非法持有他人信用卡”为《刑法》第一百七十七条之一系修正案（五）新增，原立法目的，主要还是因为当时面临信用卡诈骗犯罪猖獗，在查获行为人非法持有他人信用卡的情况下，“如果要一一查明行为人所持的信用卡的来历，行为人与持卡人的串通情节等，不仅很困难，而且也没必要。有些信用卡犯罪集团也正是利用跨国取证难这一点来逃避打击。因此，将持有大量他人银行卡，无法说明其合法来源的行为规定为犯罪不仅是必要的，也是完全可行的。”因此，在立法目的上看“持有大量他人银行卡”应为实体卡。

       二是如将信用卡的账号、密码认定为妨害信用卡管理罪的“非法持有他人信用卡”，会造成认定的混乱。实践中，有的是在行为人的手机中保存银行卡的账号、密码，或存有银行卡的相片及所附密码，均是无形化而非实体银行卡，对此小编认为就不宜认定为“非法持有他人信用卡”。首先，持有作为动词对象应当是实体的物品，如持有毒品、枪支等，而对账号、密码等实际为虚拟数字等无形化就不宜认定为“持有”；其次，如因为仅以相片或在终端APP等保存银行卡的账号、密码，实则以使用性而非实体性认定“非法持有他人信用卡”中的信用卡。而以持有他人信用卡只要有使用性即可认定，通过相片或在终端APP等只是还利用了一些载体，对使用性并不影响，而如通过记忆也是没有载体并不影响对使用性的认定，这样是否可以认定行为人记忆了他人银行卡的账号、密码，即可认定为“非法持有他人信用卡”，显然不合适。

       3.没有实际查获信用卡能否认定“非法持有他人信用卡”

       实践中，能够认定行为人如“卡贩”等收购他人信用卡，但没有实际查获这些信用卡，是否能够计入“非法持有他人信用卡”的数量的问题。小编认为，持有是一种状态，无论是曾经或现时持有，只要有证据证明行为人持有他人信用卡，且这种持有行为违反信用卡管理规定，并不影响“非法持有他人信用卡”的认定。其中的“持有”应认定为行为人有能够支配该实体信用卡，如行为人收到他人邮寄来的信用卡，即使仍将信用卡置于储物柜中没有取出，其可以再出卖给他人或邮寄等方式支配该信用卡，并不要求一定要将信用卡拿到手上，即可认定其“非法持有他人信用卡”。

       因此，对未实际查获信用卡的案件，要充分审查行为人对持有他人信用卡后是否能够支配，案中证据能够证明行为人在没有他人授权、委托或无因管理等合法根据，而获得他人实体信用卡，其持有就是“非法持有他人信用卡”，在此基础上其能够证明其能支配实体信用卡并已继续出租、出售给其他人，即使没有在其控制范围内查获这些实体信用卡，也应当认定其“非法持有他人信用卡”。

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