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目 录 一、意向协议的性质 二、意向协议的法律效力 三、意向协议的违约风险与法律后果 四、小结 2004年出台的《企业国有产权转让管理暂行办法》初步确立了国有股权转让公平公正公开的原则，而2016年出台的《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）进一步完善了国有资产交易制度，并将适用范围扩大为国有股权转让、国有资产转让和国有企业增资。至此，国有资产交易以挂牌公开为原则、非公开协议为例外的国有资产交易规则基本形成。 然而，不同于资本市场，国有股权挂牌转让的实践中信息不对称的情况较为突出，这就造成了一个困境：一方面，国有股权挂牌程序较为复杂，一旦流拍，国有企业前期花费的人力、物力、财力将付诸东流，尤其是对于还涉及职工安置等特殊事项需要解决的情况下，如未事先确定会有意向方报名摘牌，国有企业不敢轻易启动程序挂牌；另一方面，产权交易机构的公告信息难以被合适的投资人所接触到，即使接触到该信息，也可能因不了解情况或短时间内无法获取足够的信息作出决策，且加上不菲的报名保证金，投资人往往望而却步。 为解决前述困境，长期以来，许多国有企业都会在股权挂牌之前寻找合适的意向受让人，并与之签署意向协议，要求意向受让人交纳保证金或诚意金，以确保其报名参与摘牌。意向协议签署后，意向受让人也能有足够的时间，在正式挂牌前对项目进行尽职调查，以便进行科学决策。 但对于上述做法，实践中存在一定争议，因为按照国有资产交易监管要求，国有股权转让必须公平公正公开，国有企业在股权挂牌之前接触意向受让人是否违背前述原则？更为关键的问题在于，从民法上看，该等意向协议的性质如何，是否合法有效？有哪些法律风险和法律后果？国有企业如何既不违反国资监管的规定，又能防控法律风险，并顺利推进股权转让工作？针对以上这些问题，笔者根据有关规定，结合近年来与此有关的多个司法案例进行分析如下： 意向协议的性质对法律适用与双方权利义务关系的认定具有重要意义，而认定合同性质不在于合同名称如何，更多是看合同的实质内容，故对于国有企业在挂牌之前与意向受让人签署的意向协议性质，基于实质大于形式的原则，可能会有如下三种认定： (一) 认定意向协议构成预约合同，但可能性相对较小 《民法典》第四百九十五条[注1]首次将预约合同法律化，如不按约定及时签署正式合同，应承担违约责任。意向协议虽然属于预约合同的常见形式之一，但并非意向协议都是预约合同。参照全国人大常委会法工委民法室主任黄薇主编的《中华人民共和国民法典释义》的观点，预约合同的核心特征之一是“当事人在约定的期限内确定要订立合同。如果是否订立本约并不确定，例如当事人约定两个月期满后再考虑订立本约，则此种情形下将来订立本约并没有成为当事人的一项确定性义务，也就不构成预约合同。”从实践中的做法看，国有企业在股权挂牌之前签署的意向协议，一般不会约定将来一定期限确定会与意向投资方正式签约，而是约定挂牌后由意向投资方按程序报名摘牌，如最终被确定为成交人方会正式签约，也就是说，该等意向协议对未来是否正式签约并不确定，因此认定为构成预约合同的可能性较小。 (二) 认定意向协议实质上构成正式交易合同，但在实践中较少出现 参考《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，结合最高人民法院在“（2019）最高法民申4137号”一案关于“不论名称如何，《意向书》已经具备了当事人、股权转让标的、价格等主要条款，构成一份有法律约束力的合同，原判决认定《意向书》具有法律约束力，并无不当”的观点可以看出，意向协议如具备合同主要条款且明确具有法律约束力，可能被认定为正式的交易合同。 从相关司法案例看，认定国有股权转让意向协议构成正式交易合同的案例不多，有代表性的是“（2020）云民终178号”一案。该案中，法院认为《收购框架协议书》对国有股权转让的“主体、标的、数量、交易方式等都进行了明确的约定，已经具备合同的主要条款。虽然交易价格没有明确，但是通过双方约定的方式可以进行具体确定，因此双方之间的协议应属本约合同。”此外，在“（2017）粤03民终5299号”一案中，法院也以“协议对标的股权、转让款的支付条件及期限、人员安排、尽职调查、国有股权挂牌转让步骤、违约责任等内容均做了详细的约定，已经具备股权转让合同所需的主要条款”为由，将《股权转让意向协议》认定为本约合同。 笔者认为，虽然上述两个判决的观点较为激进，说理也有待商榷，但足以说明国有企业在股权挂牌前签署的意向协议被认定为本约的风险是客观存在的。更为值得关注的是，认定意向协议为本约合同，将意味着前述国有股东很可能实质违反了国有资产交易的程序规定，进而面临被国资监管追责的风险。 (三) 认定意向协议为一种表达合作意向的磋商性文件，此为主流观点 认为意向协议既不属于预约合同，也不构成正式的交易合同，而只是一种表达合作意向的磋商性文件，这是实践中的主流观点。 首先，该类意向协议的核心条款包括：意向受让人需交纳一定金额的保证金（注：少则几十万，多则几千万元，实践中也可能为“诚意金”等类似提法），以确保其在国有股东按国资监管程序公开挂牌股权后会报名摘牌，而国有股东并不确保意向受让人能最终受让股权，但意向受让人无故不报名摘牌的，国有股东有权没收其保证金；同时，如意向受让人非因自身原因最终未能摘牌的，则国有企业退还其保证金。除此之外，就是一些标的股权范围、保密条款、联络机制、附则等非实质性条款。 其次，该类意向协议在法律效力上，实践中有三种做法：具有法律约束力；部分条款具有法律约束力；完全不具有法律约束力。其中： 1. 部分条款具有法律约束力的情况下，往往转让方为较为强势的国有企业，且标的质量不错，一般仅约定意向受让人的刚性义务及其违约责任——主要是没收意向受让人的保证金，而自身却并无实质性法律约束条款； 2. 完全不具有法律约束力的情况下，该等意向协议就成了一个“君子协定”，无法实现国有企业希望锁定意向投资人报名参与摘牌这一核心诉求，协议签署的必要性也大打折扣，故实践中采用的较少。 综上，笔者认为，从国有资产交易监管的基本精神出发，在应然层面上，国有企业在股权挂牌前签署的意向协议必须避免因具有合同主要条款进而被认定为正式交易合同，且协议内容也不能被认定为预约合同，即承诺未来确定会与意向受让人签订股权转让合同，因为这两种情况下都无异于是事先“内定”股权受让人，显然是违规行为。因此，国有企业在股权挂牌之前签署的意向协议只能是表达合作意向的磋商性文件性质，其对双方的法律约束力，在不违反国有资产交易监管规定的前提下，可由双方协商确定。 从笔者搜集的司法案例看，法院对国有企业在股权挂牌之前与意向受让人签署的意向协议效力存在不同意见： (一) 第一种观点认为，该等意向协议无效 持该观点的典型代表是最高人民法院“（2021）最高法民申89号”一案，该案今年在网络上传播较广，具有一定影响。该案历经一审、二审和再审，其中最高人员法院在再审中认为：“《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条规定：'国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。’本案中，F集团在转让所持有的F晶源75.273%股权之前，已经私下与T公司签订《备忘录》和《意向协议》，没有通过产权交易机构对外披露产权转让信息，公开征集受让方，并在与T公司签订《备忘录》和《意向协议》后，按照双方协议约定启动评估、审批、进场挂牌公开交易等国有资产转让程序，实际上是以公开挂牌交易的形式掩盖了私下直接交易的目的，侵害了不特定主体同等条件下参与竞买的权利，损害了社会公共利益。”因此，属于原《中华人民共和国合同法》第五十二条第四、第五项规定的无效情形[注2]，故《备忘录》《意向协议》无效，F集团应返还其收取的定金及保证金5000万元。 乍一看，按照前述逻辑，国有企业在国有股权挂牌之前与意向受让人签署的意向协议均应无效，但在没有明确法律规定的情况下，一概作出如此结论的话，不仅过于严苛，而且必将导致本文引言所述的困境无法解决。就该案而言，笔者认为，意向协议之所以被认定无效，还需注意到两个重要的特殊细节： 1. 案涉《备忘录》约定，F集团足额收到5000万元股权收购定金和履约保证金后，双方共同在广西国资委中介机构备选库中遴选审计、评估机构，对标的公司开展审计、评估工作；审计、评估结果经双方确认同意后，F集团按程序公开挂牌股权。 2. 在审计评估结果出具后，双方又签署《意向协议》约定：挂牌起拍价格和最终交易价格均不低于44595.3857万元；并约定F集团按双方约定的股权交易定价原则，提交董事会审议本次股权转让事项。 显然，前述约定与操作已超出实践中惯常做法的范围，因为该案的意向受让人可以深度参与对标的公司的审计、评估程序以及挂牌底价的确定，为其事先“量身定做”股权转让方案，进而“内定”该意向受让人为最终受让人。正是基于此，最高人民法院认定该案的行为“实际上是以公开挂牌交易的形式掩盖了私下直接交易的目的。” 综上，笔者认为，该案固然可以给予国有企业以风险警示，但该案的案情具有较大的特殊性，且案涉相关操作被认定实质为“内定”并不冤枉。然而，实践中此类“明目张胆”的做法还是比较少，因此不能直接照搬该案结论，认为国有企业在股权挂牌之前签署的意向协议均无效，而应具体问题具体分析，客观进行认定。 (二) 第二种观点认为，该等意向协议有效 有效说是笔者搜集的大部分案例的观点。笔者认为，在没有明确规定禁止国有企业在挂牌前签署意向协议的情况下，这种认定与实践的合理需要也是契合的。比如，“（2017）粤03民终5299号”一案中法院认为，《股权转让意向协议》系三方真实意思表示，内容合法有效，各方应诚实信用履行。“（2017）湘01民初1342号”一案中法院也认为，《意向协议书》是双方真实意思表示，内容合法有效。 此外，在“（2019）川民申4240号”一案中，法院认为：《股权转让意向协议》是协议各方进行股权转让的意向性表示，其性质不等同于股权转让合同，再审申请人关于“《股权转让意向性协议》不符合国有股权转让规定，未经国有资产监督管理部门审批、未经合法评估、未在产权交易所签订，属于无效协议，其无过错应退还保证金并赔偿损失”的再审申请理由不能成立，本院不予支持。笔者认为，该案进一步说明，股权挂牌前签署的意向协议及其履行不存在“内定”相关操作，也不存在其他无效情形的情况下，国有企业作为股权转让方在后续也严格按32号令规定独立履行审计、评估以及转让方案报批程序，原则上属于双方真实意思表示并达成合意，应认定为有效。 综上，笔者认为，除非存在明显的“内定”约定或重大违规操作，国有企业在股权挂牌之前与意向受让人签署的意向协议原则上是有效的。 即使是签署具有法律约束力的意向协议，实践中也会面临一方违约的风险，由此引申出的常见法律问题包括： (一) 意向受让方不按约定报名摘牌时，国有企业能否没收保证金 从笔者目前搜集到的司法案例看，意向受让方在签署意向协议后不按约定报名摘牌造成的纠纷是最多的。前文已述，国有企业在股权挂牌之前签署的意向协议一般会约定保证金条款，在意向协议有效的情况下，意向受让方未按约定报名摘牌导致流拍即构成违约，应承担违约责任： 首先，意向受让方收取的保证金实际上是一种履约担保，按“（2016）渝05民终4072号”的观点，意向受让人“未按约向产权交易所办理意向登记，参加产权交易所组织的股权交易活动，导致本次股权转让不能实现，按约定应将诚意金作为违约金赔偿给H传媒公司。” 其次，按《民法典》第五百八十五条第二款规定，合同约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。因此，如保证金过分高于国有企业损失的，违约的意向受让方有权申请调减。比如，在“（2016）渝05民终4072号”一案中，法院认定国有企业为股权转让事宜，发布转让公告等所做前期准备工作产生的实际损失为5000元，故扣除5000元后剩余195000元诚意金国有企业应退还。但是，该等调减必须由意向受让方提出，法院不得主动调减，比如在“（2019）川民申4240号”一案中，意向受让方被没收的保证金高达100万元，明显超过国有企业的损失，但因意向受让方未主张调减，故法院未进行任何调减。 (二) 意向受让方不按约定报名摘牌时，国有企业的索赔范围 如意向协议未按前文所述约定保证金或违约金条款，意向受让方不按约定报名摘牌时，国有企业如何索赔？按照《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”具体到实践而言，结合“（2017）粤03民终5299号”“（2018）湘03民终1173号”“（2016）渝05民终4072号”等案件的观点，笔者认为： 首先，可主张直接损失，主要包括： 1. 国有企业在意向协议签署后为进行股权挂牌开展的审计、评估、法律等工作所支出的服务费用和差旅费用，以及其他相关费用； 2. 国有企业因启动股权挂牌转让工作，对员工进行安置并支出的费用，且具有明确的约定。但是，如只是因个别员工对标的公司股权结构发生变化后的公司发展前景有不同认识而协商解除劳动关系所支付的补偿费用，法院可能认为二者并无直接关联性，进而不予支持该部分损失赔偿请求。 其次，可主张可得利益损失，即合同履行后所能获得的纯利润。其中，对可得利益的赔偿应当考量发生的概率程度，不能无限扩张，即必须是在违约方可预见或应当预见的范围内。目前，对于意向受让人不按约定报名摘牌应赔偿国有股东的可得利益损失计算的问题，笔者仅找到“（2017）粤03民终5299号”这一案例。但该案将案涉《股权转让意向协议》认定为本约合同，并在此基础上认为，因协议明确约定意向受让人不按约定报名摘牌应赔偿国有股东损失，故应认定意向受让人对不报名摘牌对国有股东造成的可得利益损失是应当能够预见的，应予以赔偿；据此，法院根据公平原则和诚实信用原则，酌定可得利益损失为720万元。笔者认为，在意向协议不构成本约和预约合同的情况下，对可得利益的损失认定，法院必将更为谨慎，其范围与金额也会相对更小。 (三) 国有企业未及时将股权挂牌的法律后果 一般而言，国有企业是在签署意向协议后才会正式启动股权挂牌转让相关工作，但股权转让需履行国资决策审批程序，该等程序实际上并不完全可控，既可能久拖不决，也可能直接被否决，进而造成国有企业不能及时将股权在产权交易机构挂牌。在此情况下，如国有企业在意向协议承诺了挂牌时限并明确受此法律约束，应承担相应的法律责任： 首先，如意向协议约定了对应的违约金责任，则国有企业应承担相应的违约金责任，如违约金过高，也可主张调减。如“（2017）湘01民初1342号”一案中，国有企业未按约定将股权挂牌，意向受让方请求按协议约定的每日千分之一的标准计算支付违约金356万元，但经国有企业主张调减，法院酌情调整至按照每日万分之五的标准计算，判决国有企业支付违约金182.5万元。 其次，如意向协议没有约定违约金责任，意向受让方也可能索赔，其范围包括意向受让方前期组织尽调、评估等工作的相关费用、保证金的资金占用利息和可得利益损失。 (四) 意向协议约定排他性条款的合法合规性 意向协议除保证金条款外，在标的公司质量不错的情况下，意向受让方为避免激烈竞争，很可能会要求在意向协议中加入排他性条款：未经意向受让人同意，国有股东不得与任何其他第三方就本协议项下的股权转让事项签署任何书面文件、进行谈判或达成其他安排。对此类排他性条款的合法合规性，笔者认为： 在法律效力方面，可参考“（2016）闽02民终2909号”一案的观点，该案的核心争议在于国有方是否违反《战略合作意向协议书》约定的排他性条款而与第三方接触，进而应承担违约责任。其中，对于案涉意向协议的法律效力，该案法院认为：“当代公司和射洪县政府、沱牌公司签订的《战略合作意向协议书》合法有效。”据此，法院并未否定意向协议中排他性条款的效力。 但在国资合规方面，笔者认为，国有企业如在意向协议中约定排他性条款，存在被认定违反国有股权转让公平公正公开的原则，构成变相“内定”股权受让人的风险。这是因为，签署意向协议只是为了确保届时有人来报名，但并不能排除或变相排除其他投资人参与，更不能让任何一个投资人享有任何排他性权利。从应然上说，任何适格的投资人都有权与国有股东进行适当接触并签署类似的意向协议，只是因为信息不对称，潜在的投资人不能实际都与国有股东接触而已。因此，该等条款即使不被法院认定为无效，也可能被国资监管或审计机构认定为违规。 综上分析，国有企业在股权挂牌之前寻找意向受让人签署意向协议，是解决现实困境的必需之举，但该等意向协议的内容如设置不当，不仅面临国资合规风险，还面临法律责任风险。对此，笔者提出相关建议如下： (一) 在意向协议的性质上，应避免构成预约合同，更不能构成本约合同，而只能属于磋商类的合同。 (二) 在意向协议的法律约束力上，如约定完全没有法律约束力，就难以实现国有企业需确保有人报名摘牌的核心目标；如约定协议内容均具有法律约束力，则被认定为预约合同和本约合同的风险就会明显增大，故最好是仅约定部分条款（如保证金条款、保密条款）具有法律约束力。 (三) 在意向协议的保证金标准上，在能覆盖国有企业合理预期损失的前提下不宜过高，如过高，届时也很可能被意向受让方申请调减，更为关键的是，这样就难以说服对方不设置对等的违约金条款，不利于谈判达成一致。另需提醒的是，退还保证金的核心条件不能仅是意向受让方报名，而应明确是“有效报名”，即按32号令规定已被产权交易所确认其符合受让条件。 (四) 在意向协议的其他内容上，国有企业原则上应不承诺挂牌时限，如确要承诺挂牌时限，尽量不设置违约金或赔偿责任，但可明确期满后仍未挂牌的立即退还保证金。此外，尽量减少设置其他具有法律约束力或实质性条款，并在意向协议中明确国有股东不保证意向受让方最终能成为股权受让方。 (五) 在签署意向协议后，国有股东应独立组织审计、评估工作和拟定转让方案。如有可能，可找多家意向投资人签署类似的意向协议，以避免被第三方提出“内定”或“独家”的质疑。  注释及参考文献: [1]《民法典》第四百九十五条：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。” [2] 原《合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 |
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