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国有企业股权转让除需要符合《公司法》相关规定外，还涉及国有资产监管的相关规定。为此，笔者根据为国有企业提供法律服务的经验，根据现行法律法规的规定梳理了国有企业股权转让过程中转让方应当关注的法律风险及相应的预防措施，以供参考和探讨。 一、国有企业股权转让未经评估、评估不实 关于国有股权转让应当进行评估的主要是依据是《国有资产评估管理办法》第3条，《企业国有资产评估管理暂行办法》第6条，《国有资产评估管理办法实施细则》第10条的相关规定。 对于未经评估《国有股权转让合同》的效力，司法实践中裁判规则并未不统一。肯定说认为，从保护善意第三人的角度分析，未经评估的《国有股权转让合同》因不存在《民法典》等法律、行政法规的无效情形而合法有效。否定说认为，从保护国有资产的角度分析，未经评估的《国有股权转让合同》，因违反了《国有资产评估管理办法》等部门规章而无效。 就此问题，最高院出现了同案不同判的情形，例如，在（2015）民申字第715号案件中，最高院认为《国有资产评估管理办法》等法律、法规并未作出企业国有资产转让未经评估则行为无效的强制性规定。案涉股权转让未经评估并未违反法律、行政法规的强制性规定。华电财务公司主张双方签订的《股权转让与保证协议》无效的再审申请理由不能成立。在（2019）最高法民终1815号案件中，最高院认为不经资产评估转让旅游公司股权的行为违反了国有资产应当评估的强制性规定。综上，未经评估的《国有股权转让合同》在司法实践中存在被认定为无效的风险。 另外，《国有资产评估管理办法》第31条对于资产评估结果失实的，相关行政主管部门可以宣布评估结果无效，限期改正。并可以对国有股权转让方单位主管人员和直接责任人员通报批评，给予行政处分，处三个月基本工资以下的罚款。因此，对于涉及国有资产的交易行为股权转让方应慎重仔细，严格按照部门规章规定的程序进行操作。转让方需关注评估机构选择、评估程序、评估方法等方面，此外，在资产评估过程中亦不应忽视无形资产（如知识产权、非专利技术等）的评估，以免造成国有资产流失。 二、国有企业股权转让未经批准 关于国有股权转让应当进行审批的主要是依据是《企业国有资产监督管理暂行条例》第23条、第24条，和《关于加强国有企业产权交易管理的通知》第二条以及《民法典》第502条的相关规定。 对于未经批准《国有股权转让合同》的效力，司法实践中存在不同的观点，观点一认为，未经批准，《国有股权转让合同》成立但未生效。相关案例：（2016）最高法民终802号；观点二认为，未经批准，《国有股权转让合同》有效。相关案例：（2016）最高法民申876号；观点三认为，未经批准，《国有股权转让合同》无效。相关案例：（2009）宁民终字第128号。综上，司法实践做法不一，目前观点一为主流裁判观点。 值得关注的是，按照主流裁判观点，签订《国有股权转让合同》后，负有申请批准义务的国有股权转让方未履行报批义务的，可能构成缔约过失，此时需向国有股权受让方承担缔约过失责任，赔偿范围包含直接损失和可得利益损失，关于可得利益损失，法院会从转让方的获益情况，受让方的交易成本，及丧失交易机会造成的损失，并综合未履行报批义务一方的主观过错进行判定。 因此在转让过程中，建议国有股权转让方在《国有股权转让合同》中明确约定报批、协助义务的承担者，并对于未履行义务的责任进行明确约定。负有报批、协助义务的一方应积极履行义务，避免承担缔约过失责任。如果条件允许，建议与决定转让行为的审批单位事先沟通，了解审批单位的态度，避免投入过多的资金与时间，最后因未批准无法完成而产生纠纷。 三、国有企业股权转让未进场交易 关于国有股权转让应当进行审批的主要是依据《企业国有资产交易监督管理办法》第2条，《中华人民共和国企业国有资产法》第54条的相关规定。《企业国有资产交易监督管理办法》第31条规定了国有股权转让无须进行审批的两种例外情形，一是同一出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合，二是涉及国家安全，对受让方有特殊要求的。除上述两种情形，涉及国有股权转让的应当在产权交易所公开进行。 对于未进场交易《国有股权转让合同》的效力，司法实践中存在三种声音，观点一认为，未经进场交易，《国有股权转让合同》不受影响。相关案例：（2015）吉民一终字第26号；观点二认为，未经进场交易，《国有股权转让合同》无效。相关案例：（2009）沪高民二（商）终字第20号；观点三认为，未经进场交易，《国有股权转让合同》未生效。相关案例：最高人民法院（2015）民一终字第326号。观点一为当下主流裁判观点。 国有股权转让以通过产权市场公开进行为原则。对未履行规定程序的《国有股权转让合同》的效力，司法实践中存在较大差异，未依法进场交易的《国有股权转让合同》存在被认定为无效的法律风险。因此，在国有股权转让交易中，国有股权转让方，对不属于《企业国有资产交易监督管理办法》第31条范围内的交易事项，应依法严格进场交易，以避免国有资产流失。 四、国有股权转让进场前挂牌前签署《意向协议》 国有股权转让方未避免直接启动程序挂牌最终却无其他股权竞买者摘牌，导致国有企业前期的投入付之东流，甚至出现第二次挂牌的资产价格大幅下降的问题。在产权交易所正式挂牌前，部分国有股权转让方会事先与个别意向受让方就未来股权转让进行磋商，甚至签署书面协议（以下简称“意向协议”）对未来进场交易作些初步安排。对于该《意向协议》与产权交易所摘牌后签署的《国有股权转让合同》相比，两者之间关系如何定性，法院在各案中有所不同。 观点一认为，《意向协议》为本约合同。相关案例：（2020）云民终178号；观点二认为，《意向协议》为预约合同。相关案例：（2019）川民申4240号；观点三认为，《意向协议》为应当办理批准手续的合同。相关案例：（2020）苏07民终3150号；观点四认为，《意向协议》为磋商性文件相关案例：（2016）云01民终1674号。综上所述，在具体的个案中，法院直接认定《意向协议》无效的极为少见，法院会根据《意向协议》的具体内容、协议各方实际履行及法律规定等因素综合认定《意向协议》效力。如果不存在任何以公开挂牌交易的形式掩盖私下直接交易的目的的情况，在股权挂牌之前与意向受让方签署的《意向协议》原则上是有效的。 为满足国有股权转让需求和依法依规转让国有股权的平衡，首先，国有股权转让方在签订《意向协议》时需明确其性质，表达为合作意向的磋商性合同最为稳妥，条款的设置应围绕“意向性”进行，例如“本意向书自签订之日起生效，仅为意向性文件，不对各方构成强制性约束（保密责任、保证金条款除外）。本协议不能作为保证双方开展股权转让交易的法律文件使用，任何一方不得以本意向协议为依据要求对方进行股权转让交易，同时明确约定部分条款如保证金条款等具有法律约束力。”其次，国有股东应避免意向受让方“深度接洽”，如意向受让方参与审计、评估等中介机构的选定，参与挂牌价格的设定，限制或排除其他意向受让方的参与等。这种行为将会被法院判定存在以公开挂牌交易的形式掩盖私下直接交易的目的的行为，从而导致《意向协议》无效。最后，意向金或保证金金额要适中，或者在意向协议中明确违约责任计算方法和公式。 五、国有股权转让未进行信息披露事项 关于国有股权转让应当进行信息披露主要是依据《企业国有资产法》第54条和《企业国有资产交易监督管理办法》第16条，另外，在相关司法案例中，多数法院均将《民法典》第7条规定（诚信原则）作为国有股权转让方具有信息披露义务的基本依据。如果国有股权转让方未履行信息披露义务，或承担法律责任。 （一）承担缔约过失责任 在受让方与转让方签署《国有股权转让合同》前，发现国有股权转让方存在未如实披露的问题，进而拒签合同的。根据《民法典》第500条规定，当事人在订立合同过程中，存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，有其他违背诚信原则的行为。造成对方损失的，应当承担赔偿责任。由于《国有股权转让合同》此时尚未成立，一旦转让方被认定存在隐瞒或虚假披露的情况，其虽然不承担违约责任，但应承担《民法典》下的缔约过失责任，包括赔偿受让方保证金利息损失、差旅费、中介费等信赖利益相关的损失。 （二）导致《国有股权转让合同》被撤销或解除 在《国有股权转让合同》签署之后，受让方对标的公司的了解会更加深入，此时如发现存在重大信息披露不实或未披露的情况。根据《民法典》148条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”也就是说，在国有股权转让中，如转让方故意隐瞒真实信息，或者故意告知受让方虚假情况，导致受让方作出错误意思表示的，可判定为欺诈行为，受让方有权申请撤销合同。另外，如果未披露信息或重大信息披露不实影响到受让方购买标的公司股权的判断，导致其合同目的无法实现的，受让方有权申请解除《国有股权转让合同》，一般法院亦会支持。相关案例：（2020）鲁0502民初708号。 （三）承担损失赔偿责任 如转让方被证明存在就标的股权或标的企业相关事项未披露或披露不实的行为，除面临上述承担缔约过失责任和《国有股权转让合同》被撤销或解除的风险外，还将承担损失赔偿责任。 当股权转让双方均存在过错，即转让方未履行披露义务，受让方未进行全面尽职调查工作，尽到足够的审慎注意义务的情况下，双方应分担责任。相关案例：（2019）浙民终1226号；需要注意的是，即使受让方未尽到审慎注意义务，对于转让方财务披露不实的，部分法院仍判令转让方对受让方承担全部赔偿责任。从实践逻辑看，尽职调查毕竟不是审计，不应苛求其对该等财务披露不实的问题具有应当发现的义务，故也就不应分担损失。相关案例：（2016）苏03民终6971号。 综上所述，国有股权转让方对信息披露相关法律风险应做到全程管控。首先，评估报告、审计报告是信息披露的重点，一旦出现问题，国有股权转让方难以免责，故需要聘请具有资质且高水平的第三方机构，并给予充分时间完成相关工作，以确保评估报告、审计报告的质量；其次，国有股权转让方开展信息披露工作，应聘请具有相关经验的律师提供专业指导，对整个股权转让行为进行监控规避法律风险；再次，挂牌公告期间宜设置合理时段，整理和提供相关资料，接受意向受让方的尽职调查；复次，对于可能造成重大不利影响的重大事项，需通过挂牌公告、评估报告、审计报告或其他合理并留痕的方式及时披露，切忌隐瞒；最后，应重视挂牌公告、《国有股权转让合同》中有关信息披露义务和股权受让方审慎注意义务的条款设计。 六、国有股权转让方未有效保障标的公司原股东的优先购买权 《公司法》第71条赋予原股东的优先购买权是法定权利，对权利的剥夺必须有法可依，虽然国有股权转让以通过产权市场公开进行为原则。但是《公司法》和司法解释（四）没有明确“原股东不进场就失权”，因此，国有股权转让方如仅因为原股东未进场行权就否定其优先购买权，将侵害原股东的优先购买权，极有可能引发原股东要求赔偿损失或要求以同等条件受让股权的诉讼，且这类诉讼极存在败诉风险从而导致已经转让的股权被判决转让给原股东，并进一步导致转让方向受让方承担违约责任。 国有股权转让方在股权转让交易所进行挂牌转让的，需注意以下问题，根据《公司法》第71条规定，虽然股权转让在交易所进行，但通知义务仍应由转让股东履行，而非产权交易所。未避免转让方未履行通知义务，建议进行多次。在转让方决定转让股权、向产权交易所递交产权转让信息发布申请之前，应就股权转让事项书面通知其他股东征求同意，转让发此时可通过召开股东会的形式，此时书面通知和股东会决议，应包含以下内容：（1）转让股权拟挂牌转让；（2）其他股东是否同意股权转让；（3）其他股东是否行使优先购买权；（4）其他股东如欲行使优先购买权，应在产权转让信息公告期间，向产权交易所提出申请。股权转让信息发布后，就信息公告内容、行权期限、方式及后果等事项通知其他股东。在最终交易价格产生后，转让方应通知并征询其他股东是否行使优先购买权，此时的通知应当包含以下内容：（1）交易的条件，包含转让股权的数量、价格、支付方式及期限等；（2）其他股东是否行使优先购买权；（3）行使优先购买权的期限及应办理的手续；（4）逾期未行权视为放弃行使优先购买权。 【参考文献】
1.刘小进、杨威：国有股权挂牌转让信息披露事项的风险管理 2.吴英：国有股权转让如何避免侵害原股东优先购买权 3.滕跃、徐清扬：国有股权转让流程及股权出让方应关注的法律风险点 4.丁秋萍：国有股权进场交易前签订意向协议的法律分析及合规建议 5.王徐苗：国有股权转让进场挂牌前意向协议性质及法律后果 |
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