受贿罪共犯的认定

号外：因《中华人民共和国刑法修正案（十一）》、《中华人民共和国监察法实施条例》、《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行）》等规定的出台，导致第一版《职务犯罪办案手册》的内容发生了很多变化，我们对《职务犯罪办案手册》进行了第二次修订并更名为《职务犯罪办案手册（实体篇）》，对共12章的内容进行了修订，增加了４万多字的内容，与《职务犯罪办案手册（程序与技巧篇）》同时出版。

来源：本文节选于《职务犯罪办案手册》

作者：李高明，戴奎

受贿罪共犯的认定

1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(2016年4月18日起施行　法释〔2016〕9号)

第十六条第二款　特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后未退还或者上交的,应当认定国家工作人员具有受贿故意。

以上规定在司法实务中的理解与适用[1]

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定的是国家工作人员办事、“身边人”收钱行为的刑事定罪问题。此行为能否认定国家工作人员构成受贿犯罪,关键看其对收钱一事是否知情及知情后的态度。适用本规定时需要注意以下四点:一是此情形以国家工作人员接受特定关系人转请托为前提,特定关系人未将转请托事项告知国家工作人员的不适用本规定。

二是不同于刑法在影响力贿赂犯罪中规定的“关系密切的人”,对于“特定关系人”的认定范围要依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定从严掌握,即“特定关系人”仅指“与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人”。

三是“知道后未退还或者上交”强调的是对主观故意的判断,因赃款赃物被特定关系人挥霍等,知道时确实已经不具备退还或者上交的客观条件的,则应当有所区别慎重适用。

四是影响力贿赂犯罪以国家工作人员不构成受贿罪为前提,在认定国家工作人员构成受贿罪的情况下,相关行受犯罪的罪名适用应当保持协调一致,对特定关系人不得另以利用影响力受贿罪处理,对行贿罪人也不得以对有影响力的人行贿罪处理。

2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(2008年11月20日起施行　法发〔2008〕33号)

十一、非国家工作人员与国家工作人员通谋,共同收受他人财物,构成共同犯罪的,根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任:

(1)利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以受贿罪追究刑事责任。

(2)利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

(3)分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的,按照主犯的犯罪性质追究刑事责任,不能分清主从犯的,可以受贿罪追究刑事责任。

【典型案例裁判指引66】《刑事审判参考》第1145号[2]朱某平受贿案:在事先未通谋的情况下如何判定特定关系人与国家工作人员构成共同受贿罪

国家工作人员和特定关系人没有事前通谋,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,特定关系人索取或收受请托人财物的,在判定国家工作人员是否具有受贿的故意时,关键看其对收钱一事是否知情以及知情后的态度。

具体可以分为以下几种情形:第一种情形,特定关系人索取、收受请托人财物后一直未告知国家工作人员,直至案发国家工作人员才知道其收钱的事实。在这种情况下,由于国家工作人员主观上对收受财物没有认知,并无受贿之故意,显然不能以受贿罪追究其刑事责任。

第二种情形,特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后及时退还或者上交。国家工作人员在知晓特定关系人收受财物后,及时退还或者上交的,表明国家工作人员对收受请托人财物持反对、否定的态度,主观上没有受贿的故意,不能以受贿罪追究其刑事责任。

第三种情形,国家工作人员知道特定关系人索取、收受请托人财物后,虽有退还的意思表示,但发现特定关系人未退还后予以默认的。此种情形也就是朱某平受贿一案中存在的情况,应当认定国家工作人员主观上具有受贿的故意。

对受贿故意的考察判断,不能孤立地看国家工作人员得知特定关系人收受他人财物这一时间节点的个别言语和行为,而要综合考察国家工作人员知情后,是否积极敦促、要求特定关系人退还财物,最终对收受他人财物是否持认可、默许的态度。

国家工作人员和特定关系人处于同一利益共同体,共同体中的任何一方收受他人财物的行为,客观上应视为“利益共同体”的整体行为。当国家工作人员发现特定关系人未按要求退还财物仍然默许的,表明其对共同体另一方收受财物的行为总体上持认可态度,当然应对这种客观上未退还的不法后果担责。

第四种情形,国家工作人员知道特定关系人索取、收受请托人财物后,要求特定关系人退还,特定关系人欺骗国家工作人员财物已经退还。

若国家工作人员知道特定关系人收受财物后强烈反对,坚决要求特定关系人及时退还财物并多次提醒、督促,特定关系人欺骗国家工作人员财物已经退还,根据案件的具体情况,确有合理理由相信国家工作人员被蒙蔽,确信财物已经退还的,不宜认定其主观上具有受贿的故意。

第五种情形,国家工作人员知道特定关系人索取、收受请托人财物后,口头要求特定关系人退还财物,事后不再过问此事,特定关系人实际未退还财物的。这种情形比较复杂,需要结合具体案情,包括国家工作人员有无积极监督、督促特定关系人退还财物,国家工作人员事后有无接触并问询请托人,有无亲自向请托人退还财物的条件,有无上交财物的条件等,综合判断国家工作人员要求特定关系人退还财物的意思表示是随口说说,还是确有此意。

如果国家工作人员对退还财物本无真心,实际上持“还不还根本无所谓”的心态,事后也不再过问财物是否退还,甚至在得知特定关系人再次索要、收受请托人财物后仍默许和收受的,应当认定其主观上具有受贿的故意。

第六种情形,国家工作人员知道特定关系人索取、收受请托人财物后,坚决要求特定关系人退还,而特定关系人始终不肯退还并和国家工作人员就此发生矛盾、冲突,最终财物未退还或者上交。

由于国家工作人员和特定关系人利益的一致性和关系的亲密性,法律对国家工作人员提出了“退还或者上交财物”的严格要求,只要客观上财物未退还或者上交的,我们在考察国家工作人员是否具有受贿意图时通常会做出不利于国家工作人员的推断,但这种情形也不能一概而论。

例如,国家工作人员的情妇收受请托人一块翡翠,国家工作人员知道后坚决要求情妇退还,情妇不肯退还并和国家工作人员发生争吵甚至大打出手,情妇将翡翠藏匿并以揭发其与国家工作人员的特殊关系相要挟,拒绝退还翡翠,国家工作人员为此和情妇断交。

在此情况下,国家工作人员坚持要求退还、和情妇断交等一系列的行为,反映其主观上并没有受贿的故意,但由于情妇藏匿翡翠,国家工作人员客观上无法退还和上交翡翠,又因情妇以告发关系相威胁,我们很难期待国家工作人员会主动揭发情妇从而造成鱼死网破的后果。

在类似案例中,我们应从案件的基本情况出发,客观、公正地认定国家工作人员是否具有受贿故意,谨慎地判断是否以受贿罪追究国家工作人员的刑事责任。

3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(2007年7月8日起施行　法发〔2007〕22号)

七、关于由特定关系人收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,授意请托人以本意见所列形式,将有关财物给予特定关系人的,以受贿论处。

特定关系人与国家工作人员通谋,共同实施前款行为的,对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,以受贿罪的共犯论处。

以上规定在司法实务中的理解与适用[3]

在理解和适用上述意见第七条第二款规定时,应注意把握“通谋”要件以及特定关系人与非特定关系第三人两者在成立受贿共犯要件上的不同。

一方面,关于通谋。通谋是特定关系人和非特定关系第三人成立受贿共犯均具备的主观要件。所谓通谋,是指共同谋划。

之所以在这里规定较一般共同犯罪更为严格的主观条件,主要是考虑到受贿行为具有一定的复合性,也就是说,受贿行为由两部分组成:一是为他人谋利;二是收受他人财物,如第三人未参与为请托人谋利行为,或者对国家工作人员为请托人谋利不知情,仅仅是奉命收受财物的,因不具有在为他人谋利方面的意思联络,故不宜将第三人作为共犯处理。

另一方面,关于共同占有。区分特定关系人与非特定关系第三人,并规定后者须以“共同占有”为条件,主要是出于主客观相一致原则与刑事打击面的考虑,考虑到特定关系人与国家工作人员已有共同利益关系,故不再要求“共同占有”要件。

【典型案例裁判指引67】《刑事审判参考》第1143号[4]罗某受贿案:特定关系人和国家工作人员共同故意包括事前通谋和事中通谋

根据现行《刑法》规定及共同犯罪理论,二人以上基于共同的故意实施共同的犯罪行为即成立共同犯罪。这里的共同故意既包括事前通谋的情况,也包括事中通谋的情况。

同时,同一犯罪可以由不同行为环节构成,各行为人在共同犯罪故意的支配下分别实施了构成共同犯罪整体行为的某一部分行为,即可认定为共同参与了犯罪实施。

就受贿罪而言,受贿行为由两部分组成:一是为他人谋利,二是收受他人财物。据此,特定关系人只要主观上与国家工作人员形成受贿的通谋,客观上实施了部分受贿行为,对其以受贿罪共犯论处是符合刑法规定和共同犯罪理论的。

对于特定关系人成立受贿罪共犯的认定,虽然根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的有关规定,国家工作人员的近亲属收受请托人财物构成受贿罪共犯的前提条件是其向国家工作人员代为转达请托事项,但司法实践中不能将此规定作为认定特定关系人成立受贿罪共犯的排他性标准。

该纪要同时也有总则性规定,即“根据刑法关于共同犯罪的规定,非国家工作人员与国家工作人员勾结,伙同受贿的,应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。

非国家工作人员是否构成受贿罪共犯,取决于双方有无共同受贿的故意和行为”。据此,虽不具有代为转达请托事项行为,但特定关系人与国家工作人员具有受贿通谋和行为的,仍构成受贿罪共犯。

2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中就专门予以强调,特定关系人与国家工作人员通谋,共同实施前款行为(国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,授意请托人将有关财物给予特定关系人)的,对特定关系人以受贿罪的共犯论处。

该规定就未再提及代为转达请托事项这一条件,符合刑法共同犯罪理论的一般要求,进一步明确了受贿罪共犯“通谋+行为”的认定标准。

这里的“通谋”指的是双方对于受贿故意的意思联络、沟通。从“通谋”发生的时段上看,既包括事先通谋,也包括事中通谋,即虽然特定关系人与国家工作人员事先未就为请托人谋利并收受财物形成共同的犯意联络,但其在对国家工作人员利用职务便利为他人谋利的事实明知的情况下仍代国家工作人员收受财物,应认定与国家工作人员具有通谋。

从“通谋”的形式上看,既有特定关系人与国家工作人员之间明示性的谋议,也有心照不宣的默契配合,当然,后一种情况要求相互对对方行为和意思具有确定性明知。

从“通谋”的内容上看,特定关系人与国家工作人员不仅对收受请托人财物具有共同的意思沟通,而且对由国家工作人员利用职务便利为请托人谋利具有共同的意思联络。

需要指出的是,对于特定关系人没有事先与国家工作人员通谋,仅是在请托人给予国家工作人员财物时在场的,一般不宜认定为受贿罪共犯。

2016年4月18日公布实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定:“特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后未退还或者上交的,应当认定国家工作人员具有受贿故意。”

此规定实际上将认定“通谋”成立的时段进一步予以延伸,因为该规定针对的情况,往往是国家工作人员已经利用职务便利为请托人谋取了利益,其特定关系人收受请托人财物的行为已经完成,只不过国家工作人员在为请托人谋利时对其特定关系人收受财物并不知情(此时如果案发,则特定关系人可能构成利用影响力受贿罪,国家工作人员可能构成渎职犯罪,但因为彼此缺乏受贿犯意的沟通并不构成受贿罪共犯),如果事后特定关系人将其收受请托人财物的情况告知了国家工作人员,则国家工作人员具有退还或上交财物的法定义务,否则就视为其与特定关系人之间具有了受贿的共同故意,双方就应以受贿罪共犯论处。

此案中,被告人罗某系国家工作人员张某光的特定关系人。在案证据证实,罗某对于请托人杨某宇与张某光之间具有请托谋利关系知情,即罗某明知杨某宇系为感谢和讨好张某光并得到张某光在职务上的帮助、关照而给予其财物,明知张某光利用职务便利为杨某宇谋取了利益的情况下,仍收受杨某宇给予的财物并于事先征得张某光的同意或事后告知了张某光,张某光对之予以认可,足以认定其与张某光形成了受贿“通谋”,二人具有共同受贿的故意,罗某收受杨某宇财物的行为系张某光受贿行为的组成部分,因此,法院对罗某以受贿罪共犯定罪处罚是正确的。

4.《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(2003年11月13日起施行　法〔2003〕167号)

三、关于受贿罪

(五)共同受贿犯罪的认定

根据刑法关于共同犯罪的规定,非国家工作人员与国家工作人员勾结,伙同受贿的,应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯,取决于双方有无共同受贿的故意和行为。

国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项,收受请托人财物并告知该国家工作人员,或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物,仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的,对该国家工作人员应认定为受贿罪,其近亲属以受贿罪共犯论处。

近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,构成受贿罪共犯。国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益,并指定他人将财物送给其他人,构成犯罪的,应以受贿罪定罪处罚。

以上规定在司法实务中的理解与适用[5]

认定非国家工作人员是否构成受贿罪共犯,应当取决于是否符合《刑法》关于共同犯罪的规定,即“双方有无共同受贿的故意和行为”。对于与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,非国家工作人员索取或者非法收受请托人财物,并被双方共同占有的,非国家工作人员当然构成受贿罪的共犯。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确以下的两种情形可以认定近亲属构成共同受贿犯罪:一是国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项,收受请托人财物并告知该国家工作人员;二是国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物,仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益。

在第一种情形中,近亲属实际上是共同受贿犯罪的帮助犯,即为国家工作人员收受贿赂创造了必要的便利条件,如与国家工作人员共同商议收受贿赂,传递信息,沟通关系并收受财物,帮助国家工作人员向行贿人索取贿赂等。

在第二种情形中,近亲属则是共同受贿犯罪的教唆犯,主要表现在诱导、劝说、催促甚至威逼国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,国家工作人员在近亲属的教唆下产生了受贿犯罪的故意,并实施了受贿行为。

只要能证明国家工作人员的近亲属实施了相应的帮助或者教唆行为,就可以认定双方具有共同受贿的故意和行为,构成共同受贿犯罪。

但是,对于近亲属明知他人所送财物系国家工作人员为他人谋取利益的结果而代为收受,但事前没有教唆行为,或者明知系国家工作人员受贿所得而与其共享的,属于知情不举,不能以受贿罪的共犯追究刑事责任。

【典型案例裁判指引68】《刑事审判参考》第585号[6]蒋某、唐某受贿案:国家工作人员和特定关系人共谋收受请托人财物应当认定为共同受贿

本案中,唐某在蒋某的帮助下成立重庆嘉汇置业顾问有限公司,为让该公司顺利开展代办规划“业务”,蒋某要求下属陈明关照唐某的“业务”,陈明表示同意。之后,唐某多次直接通过陈某的职务行为为他人谋取利益并收受财物。

受贿罪的本质是权钱交易,只要国家工作人员的行为符合权钱交易的本质,并不要求利用职务之便为他人谋取利益的行为必须在接受请托人请托事项之后。

虽然蒋某对唐某通过陈某职务行为收受贿赂的具体过程不知情,但蒋某与唐某事前有通谋,二人主观上形成了利用蒋某的职务之便为他人谋取利益、由唐某收受财物的共同故意,并且,蒋某在利用下属的职务行为为请托人谋取利益的主观目的支配下,客观上也实施了让下属陈某为唐某的“业务”提供便利的行为。

唐某之后接受请托事项,并通过陈某的职务行为收受他人财物的行为均不超出蒋某、唐某二人共谋的故意范围,也不超出蒋某利用职务之便的范围。因此,此种情形下的蒋某、唐某二人的行为符合受贿罪权钱交易的本质,构成受贿共犯。

[1] 参见裴显鼎、苗有水等:《<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》,载中华人民共和国最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》(第6卷),法律出版社2017年版。

[2] 参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(总第106集),法律出版社2017年版,第61-65页。

[3] 参见刘为波:《<关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》,载中华人民共和国最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》(第6卷),法律出版社2017年版。

[4] 参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(总第106集),法律出版社2017年版,第50-52页。

[5] 参见郭清国:《<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>的理解与适用》,载中华人民共和国最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》(第6卷),法律出版社2017年版。

[6] 参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》(第6卷),法律出版社2017年版,第249页。