研究｜帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辨析与辩护（二）

行者无疆8c3m05 2021-11-26

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（二）上游犯罪查证情况的辨析与辩护

《掩饰解释》第八条对其上游犯罪的形容为“事实成立”及“查证属实”，该内容应当理解为：“上游犯罪已经确认，有明确涉嫌的罪名及金额”，因为只有罪名明确才能构达到事实成立、只有金额明确才能够罪量刑。但帮助信息网络犯罪活动罪与此不同，《帮信解释》第十二条、第十三条对于上游犯罪的解释为：“犯罪行为可以确认”、“…无法查证被帮助对象是否达到犯罪…数额总计标准五倍以上…”。即其标准为“可以确认”并且还有最低标准即“无法查证”。这是因为在实践中网络犯罪有很强的隐蔽性，更换网址、多层转移资金是犯罪分子惯用的手法，因此大量帮信的行为人被抓获后除了主观上自认是在为网络违法犯罪提供帮助外，基本上很难查清款项来源，或者只有很小一部分能够查清（有可能不构罪），通过该款解释可以达到立法目的，即尽可能广泛的打击网络犯罪的各个领域。而“可以确认”的标准，一般是指上游犯罪有一定的证据可以证实，该程度可以到达“查证属实”的标准，也有可能未到达。因此，二罪的上游犯罪查实情况亦存在重合部分。在此情况下应当区分上游犯罪情况及主观明知情况以主客观相统一的原则进行判断。当上游犯罪被查证属实时，主观上知道或应当知道系犯罪所得，二罪系法条竞合的关系均可适用，但实践中一般直接定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪；主观上无法确认为明知犯罪所得的，可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪或无罪；主观上有反证的，可以往无罪辩护。当上游犯罪查证情况证据较弱，如无法区分系违法或犯罪取得、无法确认犯罪金额时，但只要达到“可以确认”的程度，主观上知道或者应当知道系违法所得的，可以适用帮助信息网络犯罪活动罪；主观上有反证的，依然可以往无罪辩护。

在许多案例中，律师和司法机关因为对二罪的上游犯罪查证程度产生混淆，最终导致定性错误，给辩护带来他设或自设的难度。如有些观点人为的降低掩饰、隐瞒犯罪所得罪的“查证属实”标准，以案例二为例，当有明确被害人报案证实被骗(具体罪名)，并有转账记录证实被骗金额（5万元）的情况下，就算没有对上游诈骗嫌疑人查获或者全案查实，大部分司法机关也会将此情况认定为上游犯罪已查证属实，因此罪名+金额的标准是实践中认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪的底线标准，但仍有一部分司法工作人员甚至律师，对掩饰、隐瞒犯罪所得罪上游犯罪的要求甚至更低，即案例二中除可认定为诈骗金额的5万元外的100万元，也笼统的认为系诈骗的赃款，加入到掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪金额中，该认定方式是完全错误的。即便H主观上明知105万元钱款有可能系违法所得，但能够查证属实上游犯罪的仅有5万元，对于另100万元的处置方式，应当视上游犯罪是否有客观证据印证情况：达到“可以确认”程度的，可以适用帮助信息网络犯罪活动罪；没有客观证据印证的，适用帮助信息网络犯罪活动罪构罪（五倍标准）；有反证的可以往无罪辩护。

（三）行为方式的辨析与辩护

《掩饰解释》第十条第二款对掩饰、隐瞒犯罪所得罪的手段行为以列举的形式进行了阐述包括：“窝藏、转移、收购、代为销售、居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外…”《帮信解释》第十一条、第十二条的手段行为为：“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助…支付结算…投放广告”在针对上游犯罪为网络犯罪的案件中，二罪行为方式的重合部分主要在“支付结算”这一行为上。

首先来了解什么是支付结算，《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》：“支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。”中国人民银行《支付结算办法》第三条：“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。”从上述解释中可以明确：支付结算业务包括网络转账及线下货币给付。此点是实践中比较容易被误解误用的，笔者在某地办理此类案件中发现该地检察机关认为,只要参与了取现行为即可套用《掩饰解释》中“协助将财物转换为现金”的条款，直接排除帮助信息网络犯罪活动罪的适用，而对于上游犯罪认定情况不重视，这种观点也是十分错误和片面的。

从辨析的角度说，正因为二罪在支付结算这部分的行为上所覆盖内容基本一致，因此通过行为方式进行辨护的意义不大。值得一提的是，目前还有一种理论是，帮助信息网络犯罪活动行为一般发生在上游犯罪实施犯罪活动过程中，属于附属于上游的网络信息犯罪的辅助手段和帮助方法；掩饰、隐瞒犯罪所得活动则发生在上游犯罪既遂以后，属事后帮助行为，辩护的时候可以以此进行区分。但笔者认为二者的具体行为非常相似，而上游犯罪发生的过程比较复杂，比如有些款项经过多次转移，要界定其中哪一次转移属于既遂存在不同的界定标准，前提本来就存在诸多问题，再以此来区分二罪进行辩护可行性不大。

叁

总结

综上，区分二罪应当结合上游犯罪查证属实程度及主观明知程度来进行。分析案例一、二：A、B、C虽主观明知不一致、行为方式不一致，但因上游犯罪均未查清，均应以帮助信息网络犯罪活动罪认定标准的五倍来定帮助信息网络犯罪活动罪。E转移资金中的5万元上游犯罪已查证属实，应定掩饰、隐瞒犯罪所得罪，另100万元可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪，主观上有反证的可以往无罪、罪轻辩护。

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