 这是一个 有温度的公众号   流担保条款  规范依据 《物权法》第186条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。 《物权法》第211条 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。 《民法典》第401条 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。 《民法典》第428条 质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。 规范解读 在民法理论中，流担保条款含流押条款（又称流抵条款）与流质条款；关于流担保条款，笔者强调以下五点： 第一，流担保条款究竟是有效，还是无效呢？在《物权法》中，流担保条款绝对是无效的；原因在于，《物权法》第186条与第211条使用了不得二字，而不得属于效力性强制性规定。 在《民法典》物权编中，第401条与第428条未再使用不得二字，这与《物权法》形成了鲜明的对比；私法的精神内核在于，法不禁止即自由，既然如此，当事人完全可以约定流担保条款。 那么流担保条款的效力如何呢？对这一问题的回答需借助《民法典》第143条、第154条等之规定来解决，详言之：若流担保条款的当事人均具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，且当事人并未恶意串通损害他人合法权益，则有效；反之，则效力有瑕疵。 总之，流担保条款不会再因立法的直接禁止而无效，对流担保条款效力的认定应回归认定民事法律行为效力的基本规则。 第二，流担保条款系抵押合同或者质押合同的条款之一，也就是说，没有抵押合同或者质押合同，也就没有流担保条款；或者说，流担保条款必须依附于抵押合同或者质押合同。 第三，流担保条款必须于债务履行期限届满前在抵押合同或者质押合同中约定，这就意味着，债务履行期限届满后再约定的，绝非流担保条款。 第四，虽然《民法典》允许约定流担保条款，但是抵押权人或者质权人只能依法优先受偿；所谓依法优先受偿，是指抵押权人或者质权人可以与抵押人或者出质人协议折价、拍卖、变卖，未达成协议的，可以请求法院拍卖、变卖。 若抵押权人或者质权人与抵押人或者出质人在参照市场价格的基础上就折价达成协议，且该协议完全符合《民法典》第143条之规定，亦未恶意串通损害则他人合法权益，则该协议有效。 在基于该协议依法完成动产交付或者不动产登记后，抵押财产或者质押财产即归抵押权人或者质权人所有；这一结果恰恰说明，在立法上直接禁止流担保条款实无必要。 第五，对流担保条款的态度，在某种程度上体现了对究竟是人性本善，还是人性本恶的一种思考；然而，善与恶毕竟是一种道德的考量，对于流担保条款，还是回归私法自治的本来面目更为恰当；对于私法而言，在法律允许的范围内高度的自由，是我们的不懈追求。 让与担保 规范依据 《民间借贷案件规定（新）》第24条 当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。 《九民会议纪要》第71条 债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。 合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。 当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。 债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。 规范解读 以上是当前我国关于让与担保最权威的两个规定，阅读完该规定后，我想绝大多数人的感觉是，这不跟流担保条款挺像吗？ 这种感觉是对的！因为让与担保本来就是司法实践中，当事人为规避流担保条款而衍生出来的产物。 关于让与担保，笔者强调以下五点： 第一，与担保物权、定金、保证等典型担保相比，让与担保属于非典型担保；与抵押合同、质押合同、定金合同、保证合同等典型合同相比，让与担保合同属于非典型合同。 第二，根据是否完成公示，我们可以将让与担保分为非公示型让与担保和公示型让与担保；根据《民间借贷案件规定（新）》第24条之规定，非公示型让与担保并无优先受偿性；根据《九民会议纪要》第71条之规定，公示型让与担保具有优先受偿性。 第三，根据是否表现为买卖合同，我们可以将让与担保分为买卖合同型让与担保（即《民间借贷案件规定（新）》第24条）和非买卖合同型让与担保（即《九民会议纪要》第71条）。 第四，让与担保合同的效力如何呢？分析这一问题的角度不同，得出的结论自然不同，该问题具有开放性。笔者认为，主要存在以下两个角度： 角度一：从认定民事法律行为效力基本规则的角度来分析。详言之：根据相关（或《民法典》第143条、第154条等之）规定，若让与担保合同的当事人均具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，且当事人并未恶意串通损害他人合法权益，则有效；反之，则效力有瑕疵。 角度二：从通谋虚假意思表示的角度来分析。详言之：因让与担保合同本来就是当事人为了规避流担保条款而衍生出来的，故我们应探求当事人的真实意思表示；根据相关（或《民法典》第146条等之）规定，若让与担保合同系当事人通谋作出的虚假意思表示，则无效。 若当事人的真实意思表示是抵押合同或者质押合同，且当事人均具有相应的民事行为能力，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，亦未恶意串通损害他人合法权益，则有效；反之，则效力有瑕疵。 第五，根据前述分析，既然《民法典》已经不再禁止流担保条款，那么《九民会议纪要》第71条第2款之规定亦无存在之必要。 制度对比 既然让与担保分公示型与非公示型，那么我们就需要分别来探讨其与流担保条款的区别： 从实质上来看，公示型让与担保与流担保条款并无差别，因为两者均具有优先受偿性；而非公示型让与担保与流担保条款存在差别，因为非公示型让与担保并无优先受偿性。 从形式上来看，流担保条款必须依附于抵押合同或者质押合同，其只不过是抵押合同或者质押合同一个条款；而让与担保要么表现为买卖合同，要么表现为让与担保合同这一非典型合同。 以物抵债 规范依据 《九民会议纪要》第44条 当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。 经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。 当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。 《九民会议纪要》第45条 当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。 经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。 规范解读 与流担保条款、让与担保不同的是，以物抵债既非非典型担保，亦非典型担保，其只不过是当事人为履行原债务而达成的协议；在德日民法中，以物抵债被称之为代物清偿。 关于第44条，我们应注意以下三点： 第一，从时间的角度，本条针对的是履行期届满后的以物抵债协议，以下简称后以物抵债协议。 第二，从效力的角度，后以物抵债协议原则上有效，除非存在民事法律行为无效的法定事由。 第三，从效果的角度，若后以物抵债协议有效且抵债物尚未交付，则债权人有权请求债务人交付，以代替履行原债务。 关于第45条，我们应注意以下三点： 第一，从时间的角度，本条针对的是履行期届满前的以物抵债协议，以下简称前以物抵债协议。 第二，从效力的角度，本条并未对前以物抵债协议的效力予以明确，该问题通过认定民事法律行为效力的基本规则来解决即可。 第三，从效果的角度，当事人依据前以物抵债协议起诉的，法院应当向其释明，并告知其依据原债权债务关系起诉，法院不会依据前以物抵债协议来审理；在这一点上，其与买卖合同型让与担保的处理方式相似。 制度对比 流担保条款与后以物抵债协议、前以物抵债协议的区别： 第一，从形式的角度，流担保条款必须依附于抵押合同或者质押合同，而后以物抵债协议、前以物抵债协议无需依托于其他合同，因为其本身就是非典型合同。 第二，从实质的角度，流担保条款在性质上属于担保，而后以物抵债协议、前以物抵债协议在性质上属于债务履行方式。 让与担保与后以物抵债协议的区别： 第一，从时间的角度，让与担保合同系履行期届满前签订，而后以物抵债系履行期届满后达成。 第二，从效果的角度，不管是公示型让与担保，还是非公示型让与担保，均需通过对财产拍卖、变卖、折价来实现债权，而后以物抵债需通过交付抵债物来实现债权。 让与担保与前以物抵债协议的异同： 第一，非公示型让与担保与前以物抵债协议相似，因为两者均未完成动产交付或者不动产登记；而公示型让与担保则与前以物抵债协议不同，因为前者完成了交付或者登记。 第二，不管是非公示型让与担保，还是公示型让与担保，两者均属于担保，而前以物抵债协议属于债务履行方式。 第三，当事人依据让与担保合同起诉的，法院按照让与担保合同关系审理；当事人依据前以物抵债协议起诉的，法院应当向其释明，告知其依据原债权债务关系起诉，法院不会按照后以物抵债协议审理。  最后总结 流担保条款 流担保条款必须依托于抵押合同或者质押合同，其不再为《民法典》所禁止，但是只能依法优先受偿。 让与担保 让与担保作为非典型担保，其要么表现为买卖合同，要么表现为让与担保合同这一非典型合同。 以物抵债 以物抵债是一种履行原债务的方式，其在性质上并不属于担保。 共通问题 在《民法典》时代，因立法不再禁止流担保条款，故关于流担保条款以及让与担保、以物抵债协议效力的认定，应回归认定民事法律行为效力的基本规则。 结语 本文正文部分共计4500余字，能坚持看到结语这里的，已经证明你具有极强的定力以及阅读、分析能力；对于法考主观题来说，不就是需要你具备这种能力吗？所以，恭喜你！ 笔者用逾6个小时的时间写就本文，其内容谨代表笔者个人对相关制度的理解，而法律解释具有一定程度的主观性。 仁者见仁、智者见智，若诸君对相关制度有自己的见解，欢迎在留言区一起探讨。 主观题课程推荐 已有课程 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