行为人构成非法吸收公众存款罪，其与社会公众之间签订的民间借贷合同并非必然无效

                      　　朱强祥上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郝声扬的起诉；案件受理费和其他诉讼费用由郝声扬承担。事实和理由：一、一审判决对主合同违法的事实认定不清。首先，一审法院忽略朱强祥涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关羁押的事实。一审法院认为，无证据表明郝声扬与北京金商财富巨丰投资管理有限公司（以下简称金商公司）、万众公司的借款合同存在《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条规定的情形，故借款合同有效。恰恰相反，朱强祥涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关羁押的事实即表明朱强祥与金商公司、万众公司的借款合同存在合同法第五十二条规定的情形，已触犯刑事法律规定。其次，一审法院认为“单个借款行为仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实”的事实认定不清。本案中，一方面，除郝声扬外，还有其他共八位受害人在一审法院提起了民事诉讼，一审法院对这八个所谓“单个借款行为”一并作出了判决。更何况本案主合同涉及三百多人的借款行为，而非“单个借款行为”；另一方面，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条就失去意义了，因为非法吸收公众存款罪都是由若干借贷合同叠加而构成，若干借贷合同达到法定涉案金额和受害对象则构成刑事犯罪。因此，一审法院孤立、片面、错误的认定此“单个借款行为”不构成犯罪，属认定事实不清。
　　二、一审判决关于本案主合同性质和效力的认定属于适用法律错误。《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，首先，万众公司与郝声扬签订的借款合同无效，朱强祥作为保证人与郝声扬签订的保证合同亦无效；其次，由于朱强祥为主合同的犯罪嫌疑人，因此朱强祥不承担保证责任；最后，由于非法吸收公众存款罪为数额犯，按照一审法院对从合同效力的认定，如果本案涉及的三百多债权人都到法院提起民事诉讼从而使民事判决生效，那么在刑事诉讼中法院如何认定民事判决的数额与刑事犯罪的涉案数额之间的关系呢？再试想，如果朱强祥把民事判决的数额都偿还了，那朱强祥是否还构成非法吸收公众存款罪则成为另一个问题。假如不构成非法吸收公众存款罪，无异于把非法吸收公众存款罪架空。
　　郝声扬辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回朱强祥的上诉请求，维持原判。事实与理由：一、一审法院认定事实无误。一审法院在其认定的事实及证据中，已经明确载明朱强祥被刑事羁押的事实，一审判决不存在认定事实错误的情况；二、一审法院适用法律正确。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。相对于担保法或者担保法司法解释，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》属于特别法，本案应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》处理本案争议。
　　中建二局三公司述称：同意一审判决对中建二局三公司的责任认定，同意朱强祥的上诉请求。事实与理由：中建二局三公司与巨丰公司之间的款项均已结清；中建二局三公司不是涉案保证合同的当事人。
　　巨丰公司、万众公司未发表陈述意见。
　　郝声扬向一审法院起诉请求：1．判令朱强祥、巨丰公司为万众公司的债务本金67万元以及违约金（违约金计算方式：以67万元为基数，按照银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2016年11月10日起至实际清偿之日止）向郝声扬承担清偿责任；2．判令中建二局三公司将应偿付给巨丰公司的款项直接支付给郝声扬；3．诉讼费由朱强祥、巨丰公司承担。
　　一审法院查明如下事实：
　　2016年10月20日，万众公司（甲方）与郝声扬（乙方）签订《借款合同》，约定：第一条甲方向乙方借款43万元，借款期限6个月，从2016年10月20日至2017年4月20日，月息3%，即12900元，付款方式：月付，合同到期返还本金。第二条合同签订后生效，乙方不能提前支取，如提前支取则扣除本金的30%作为违约金。第三条甲方：”用其法人名下所有独资及控股企业全部资产为乙方做资金担保，确保乙方资金安全”（如发生人力不可抗拒的自然灾害，不能按期还款，甲方变卖自有资产偿还乙方）。第四条甲方如没能按期还款，在甲方变卖自有资产偿还乙方之前，必须付给乙方每日1%的违约金。该合同第二页附有朱强祥的身份证复印件。
　　2016年10月25日，万众公司（甲方）与郝声扬（乙方）再次签订《借款合同》，约定：第一条甲方向乙方借款24万元，借款期限6个月，从2016年10月25日至2017年4月25日，月息3%，即7200元，其他内容与前述借款合同一致。
　　2016年10月20日郝声扬向万众公司支付43万元；2016年10月25日，郝声扬向万众公司支付24万元。
　　2016年12月18日，朱强祥为包括郝声扬在内的十位”客户代表”出具《承诺》，载明：”客户代表：单琦、刘莹、田恒福、郝声扬、李志诚、彭茜、李文俊、姜华宣、董玉荣、姜斌，本人朱强祥，男，身份证号×××，为北京金商财富巨丰投资管理有限公司及北京万众财富投资管理有限公司的法人代表，为保证您的债务能够获得清偿，愿意以我本人名下所有独资及控股企业全部资产以及其他个人资产为公司债务承担担保责任。承诺人签字2016年12月18日法人代表由公安及法院来进行具体界定！朱强祥2016．12．18”。 ······

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