 “设立中公司”的概念最先出现在《公司法解释三》中，在此之前《公司法》并未提及该概念，但是在司法实践中，围绕“设立中公司”的纠纷却屡见不鲜。笔者曾处理过几起与“设立中公司”有关的实务纠纷，这个问题不是单纯的理论问题，在司法实践中同样值得思考。而且，笔者在处理建设施工合同纠纷的案件中“设立中公司”的问题也并不鲜见。在此，笔者仅就“设立中公司”的性质、价值及其权利能力边界等问题在司法实践中是如何呈现的，又是如何被解决等问题作一简要的探讨。 对于“设立中公司”的性质认定，理论上就有无权利能力社团说，合伙说，非法人团体说等，从最高院的相关作品来看，支持无权利能力社团说，但又认为设立中公司虽不具备独立法人人格，但是已具备民事主体的一些特征，例如已具备事务执行机关、共同行为准则和一定的财产等。这些特征使得设立中公司具备一定的权利能力和行为能力，可以自己的名义对外从事与公司设立相关的行为。这其中就有相互矛盾之处。对此浙江省高院认为设立中公司与非法人组织具有一些共同的特点。山东省高院认为人民法院不得因设立中公司不具有民事主体资格而认定民事行为无效。 其实，司法实践中提出“设立中公司”为了说明在公司设立过程中，发起人为了设立公司而取得的权利义务不归属于发起人，而归属于成立后公司，这是很现实的问题，所以最终由司法实践提出并加以解决。但是毕竟“设立中公司”还是有其特殊性，其权利能力的范围到底在哪？在司法实践中依然争议不断。但从目前的裁判观点来看，对于设立中公司权利能力范围的界定相对还是比较宽松。 在此，我们以（2010）渝五中法民终字第2590号民事判决书为例，该判决书的第一个争议焦点，主要是设立中公司的责任承担问题，即公司设立过程中筹建人以公司名义从事的民商事法律行为（即设立中公司行为）的法律效果是否应当由设立后的公司承担的问题。一审法院认为，首先，设立中公司行为的主体是设立中公司本身，而非筹建人。筹建人是设立中公司之机关，是设立中公司行为的代表机关和执行机关。设立中公司行为的范围是在法律上和经济上为公司设立和开业所必需为限。设立中公司行为是在公司设立阶段实施的行为，即设立中公司已经成立至设立中公司消灭之前这段期间所为的行为。 因此，设立中公司是非法人组织，是为设立法人组织而存在的组织体，是准民商事法律主体，有自己的名称、自己的财产、自己的组织机构和场所，具有有限的法律人格，可以以自己的名义从事为公司设立和开业准备所必需的民商事活动，并就这些活动享有权利，承担义务，否则便不能开展筹建设立活动。 筹建人为其行为的机关，以设立所必要的事项为限享有权利能力，以将来公司法人成立为条件享有权利能力，在公司设立范围内行为的法律后果归属于设立中公司，由其享有权利，承担义务和责任。公司不能成立时，其权利能力溯及消灭，筹建人对设立中公司的债务负无限连带责任，公司成立时，此法律后果再由设立中公司转归成立后的公司。 (2010)渝五中法民终字第2590号民事判决书非常明确界定了“设立中公司”的性质，概念以及权利能力的范围，这随时比较早的判决书，但仍然具有很好的指导意义，这对于我们代理案件很有启发，这是从主体的角度出发解决问题，可以说解决还是一些釜底抽薪式的问题。例如公司设立纠纷案由的适用范围：先公司合同以及发起人责任纠纷，设立中公司的权利能力范围界定就十分关键，会影响到整个诉讼案件的走向。 作者简介： |
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