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“劳大圣”按：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，当用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费时，劳动者以此为由解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿。但劳动用工实务中，存在大量以各种形式约定或声明“劳动者自愿不参加社会保险”的情况，后劳动者又以用人单位未依法参加社会保险为由解除劳动合同，并要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿。那么，司法实务中，此种情况下，是否支持劳动者的解除劳动合同的经济补偿诉求呢？我们一起来看看一些司法实务案例。 本文选取了湖南省、广东省、山东省、辽宁省、北京市、上海市的相关案例，其中，湖南、广东、山东、上海的案例中所持意见基本一致，但论述各有侧重点；辽宁、北京的案例中，则持另外一种意见和观点。 下面，我们来看具体案例： （2021）湘民申990号一案中，张某某于2012年3月1日入职××物业公司担任保洁员一职，并于2012年4月16日向××物业公司提出《关于自行缴纳社会保险的申请》，载明：“由于个人原因要求公司将应给本人缴纳的社会保险费用随工资发放给本人，由本人自行缴纳多项社会保险，由此产生的后果由本人自负，与公司无关，特此申请”。2020年1月5日，××物业公司向张某某发送短信，载明：“因香榭丽舍业委会成立，我司未能与业委会签订物业服务合同，经政府主管部门参与协调并确定，我公司于2019年12月31日24时退出小区管理，你由原尚格名城香榭丽舍小区调往尚格大道继续担任保洁（岗位）。工作地点调整后，你的工作内容不变，薪酬福利不变。2020年1月1日休息，2020年1月2日8时在香堤漫步小区门岗集合再统一安排具体工作。以上调动相关内容已于2019年12月31日正式通知你。根据安排，尚格大道保洁人员到郑某某处报到，休息区安排在滨江花园7栋保洁休息室，保洁工具在郑某某处领取，考勤采用指纹或面部识别方式（指纹或面部数据在综合部采集），作息时间：7：30—11:30,14:00—17:30。请按以上通知内容遵照执行，否则视为未出勤，按旷工处理”。张某某不愿意去尚格大道工作，从2020年1月2日之后每天仅去××物业公司综合部报到。2020年1月21日，因张某某一直未到岗工作，××物业公司向张某某发出《关于限期到岗的通知》，要求张某某于2020年1月23日到岗上班。张某某收到通知后仍未去尚格大道工作。2020年2月10日，张某某向××物业公司提交《被迫离职》一份，载明：“自2020年1月2日起，本人等待公司解除合同，2月1日公司不接受本人元月份的考核，因此被迫离职”。2020年3月27日，张某某以××物业公司未为其购买社会保险为由向株洲市天元区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会作出的裁决书中，其中一项为裁决××物业公司向张某某支付经济补偿金22972元。××物业公司不服，向株洲市天元区人民法院提起诉讼，提出请求法院判令无须向张某某支付经济补偿金22972元等诉讼请求。 后该案经一审、二审及再审程序，株洲市天元区人民法院、株洲市中级人民法院、湖南省高级人民法院审理均认为：张某某原在××物业公司服务的“香榭丽舍”小区从事保洁工作，后因××物业公司退出“香榭丽舍”小区物业服务，于2019年12月21日通知张某某变更工作地点，工作内容、薪酬福利不变。张某某作为××物业公司的单位员工，有服从公司根据实际情况合理调整工作内容和工作地点的义务，这也是双方在劳动合同中明确约定的内容，但是张某某自2020年1月1日起就未到岗工作，其无正当理由拒不服从工作安排的行为属于违约行为。此外，张某某在××公司破产安置时，已通过公司补缴及个人缴纳的方式缴纳了15年的养老保险金，2012年4月16日张某某入职××物业公司时提出要求公司将各项社会保险费用随工资发放并自行缴纳社保的申请，该申请可视为系张某某自愿放弃由××物业公司缴纳社保费，且张某某在××物业公司处也按月领取了包含社保费在内的工资，现张某某又以××物业公司未为其缴纳社会保险为由要求支付经济补偿金于法无据。故本案不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿的情形。 （2020）粤民再408号一案中，罗某某入职××不锈钢制品厂工作，担任车间主管职务。工作期间，××不锈钢制品厂于2010年11月至2011年12月期间购买企业养老保险，其余时间没有为罗某某缴纳社保费。2018年6月14日，罗某某作出《解除劳动关系告知书》并寄送给××不锈钢制品厂，解除与××不锈钢制品厂的劳动合同关系，后向阳江市阳东区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求××不锈钢制品厂支付经济补偿金102000元。该仲裁委员会经审理，裁决××不锈钢制品厂在裁决生效后5天内支付罗某某解除劳动关系经济补偿金36128元。 罗某某、××不锈钢制品厂不服上述仲裁裁决，提起诉讼，××不锈钢制品厂在诉讼中主张其为罗某某购买了2010年11月至2011年12月期间的社保，由于后来罗某某提出不购买社保，××不锈钢制品厂将应缴部分的社保费用补贴到罗某某的工资，罗某某主张的离职前月平均工资应扣除社保补贴684.6元后计算为3831.4元。 一审法院认为：××不锈钢制品厂辩称是罗某某自愿放弃购买社保，没有提供充分证据证明，不予采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：“（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，××不锈钢制品厂应根据罗某某的工作年限支付经济补偿金给罗某某，并判决××不锈钢制品厂应支付经济补偿金给罗某某。 ××不锈钢制品厂提起上诉，二审法院以与一审法院基本相同的理由判决其应当向罗某某支付经济补偿金。 ××不锈钢制品厂向广东省高级人民法院申请再审，该院审理查明，××不锈钢制品厂2007年入职的员工曾某某在一审出具《证明》称因生活压力，其与罗某某等工友一起与××不锈钢制品厂商定，从2012年起自愿放弃购买社会保险，厂方将应缴纳的部分社保费补贴到工资中发放。××不锈钢制品厂提交的《养老保险个人账户对账单》载明该厂2007年8月至2011年12月期间为曾某某缴纳了社保费用，2012年之后无社保缴费记录。另外，罗某某在再审中确认××不锈钢制品厂2010年11月至2011年12月期间为其缴纳企业养老保险费，其未曾就未缴纳2010年11月之前的社保费用问题向××不锈钢制品厂、社保征收机构提出补缴等权利主张；其在2018年6月15日向××不锈钢制品厂发出《解除劳动关系告知书》，以未按规定为其购买社保为由提出解除劳动关系之前，其未曾向××不锈钢制品厂提出过补缴社保费用的主张，其亦未向社保征收机构主张过补缴、催缴社保费用。 广东省高级人民法院认为，根据查明事实，罗某某2010年10月入职××不锈钢制品厂后，××不锈钢制品厂在2010年11月至2011年12月期间为其缴纳了企业养老保险，其余时间未为罗某某缴纳社保费用。××不锈钢制品厂主张，自2012年开始，罗某某主动要求停止为其购买社保，将应缴纳的社保费用补贴到罗某某的工资中发放。××不锈钢制品厂提交的该厂员工曾某某出具的《证明》及曾某某的《养老保险个人账户对账单》等证据，虽不能直接证明罗某某曾主动要求××不锈钢制品厂停止为其购买社保，但客观上可以证实××不锈钢制品厂确实存在部分员工自愿放弃购买社保，要求厂方将应缴纳的社保费用补贴到工资中发放的情况。而且，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”××不锈钢制品厂已为罗某某办理了社会保险登记手续并缴纳了一定期限的社保费用，后续未依法缴纳社保费用，罗某某可以要求××不锈钢制品厂补缴或者要求社保征收机构责令××不锈钢制品厂限期缴纳或补足应缴纳的费用。但本案中，××不锈钢制品厂2012年1月开始未为罗某某缴纳社保费用，直至2018年6月14日罗某某向××不锈钢制品厂寄送《解除劳动关系告知书》，长达六年半时间内，罗某某未曾就未缴纳社保费用问题向××不锈钢制品厂主张过权利，未曾因××不锈钢制品厂未足额缴纳社保费用而向社保征收机构寻求过权利救济，直至本案仲裁、诉讼，罗某某均未曾就补足应缴纳的社保费用向××不锈钢制品厂提出主张，亦无证据证明社保征收机构明确××不锈钢制品厂未为罗某某缴纳的社保费用不能补缴，据此，罗某某直接向××不锈钢制品厂寄送《解除劳动关系告知书》，以未按规定为其购买社保为由提出解除劳动关系理由不能成立。罗某某主动离职，其提交的证据不足以证明存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者解除劳动合同而用人单位应当支付经济补偿的情形，其要求××不锈钢制品厂支付解除劳动合同的经济补偿理据不足，不予支持。综上所述，该院作出终审判决如下：一、撤销广东省阳江市中级人民法院（2019）粤17民终2163号民事判决以及广东省阳江市阳东区人民法院（2019）粤1704民初832、921号民事判决；二、××不锈钢制品厂无需向罗某某支付解除劳动合同的经济补偿。一审两案案件受理费共20元、二审案件受理费10元，均由罗某某负担。 （2021）鲁民再11号一案中，2006年9月13日，王某某进入××科技公司工作。2017年9月10日，××科技公司向王某某出具《关于参加城镇企业职工基本养老保险统筹的通知》一份，载明：公司准备为你缴纳养老、失业、医疗、工伤、生育五项社会保险，请你准备好所需材料及到户口所在地劳保所会办理城镇居民社保、农村居民新农保退保手续或到原就业单位办理转移手续；办理完后将手续交公司；因未办理退保或转移手续影响其参加社会保险的责任自负。王某某在该通知的被通知人处签字捺印。同日，王某某向××科技公司出具《不参加城镇企业职工基本养老保险统筹申请》一份，载明：公司向我送达的《关于参加城镇企业职工社会保险统筹的通知》已收悉，本人因在家已参加农村新型养老保险，不参加该社会保险统筹，不提交相关材料；如此后本人要求公司补缴社会保险费，其产生的利息、滞纳金由本人承担，由此产生的一切法律后果由本人承担，同时本人保证今后不会以公司未依法缴纳社会保险费为由，向公司主张经济补偿金。2018年6月19日，王某某以××科技公司未依法按时、足额为其缴纳各项社会保险费、拖欠加班费为由离职。王某某离职前，××科技公司尚有2818元工资未向王某某发放。 王某某向仲裁委提出仲裁申请：1.依法解除申请人与被申请人之间的劳动关系，并办理相关档案转移手续；2.请求被申请人向申请人支付经济补偿金66889元；3.被申请人支付申请人2018年6月份工资4865元；4.被申请人支付申请人周末加班工资19456元。仲裁委经审理作出裁决，其中包括驳回王某某关于经济补偿的仲裁请求、××科技公司支付王某某离职前工资2818元等。王某某收到上述仲裁裁决书，于15日内向法院提起诉讼。 一审法院经审理判决：一、王某某与××科技公司之间的劳动关系解除；二、××科技公司于判决生效之日起十日内支付王某某工资2818元；三、××科技公司于判决生效之日起十五日内为王某某办理档案关系转移手续；四、驳回王某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由××科技公司负担。 王某某不服一审判决，提起上诉。二审法院审理认为，对于王某某签署自愿放弃社会保险的证明，应当分别从两个方面理解：一方面，从民事义务和社会义务的角度，因社会保险系对公民基本权利的基础保障，缴纳社会保险费也系用人单位的强制性义务，故无论劳动者是否声明放弃社会保险，用人单位该义务均不能得到豁免，劳动者也享有随时要求用人单位为其补缴社会保险费的权利。另一方面，从民事责任的角度，未办理社会保险属于《劳动合同法》第四十六条第一项规定的应当支付经济补偿金的情形，即“劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的”。而该法第三十八条规定的未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费、用人单位的规章制度违反法律法规的规定损害劳动者权益、因劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效等，均以用人单位负有过错为基本特征。因此，《劳动合同法》第四十六条第一项所规定的经济补偿金的请求权基础，实际上是需要用人单位在履行劳动合同中存在过错。而本案中，王某某三次出具申请公司不为其缴纳社会保险的证明，应当认定王某某未能办理社会保险的主要原因是因其个人的意志，若仍支持其支付经济补偿金的请求，有违诚实信用原则。王某某作为完全民事行为能力人，应当对自己签署证明的行为负责，在其未提供证据证实××科技公司存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为时，应当对其签字的行为承担相应法律后果。故王某某要求支付经济补偿金的上诉理由不能成立，二审法院不予支持。 王某某申请再审，山东省高级人民法院审理认为，王某某对于其曾书面申请公司不为其缴纳社会保险无异议，并认可书面申请上签名的真实性。在其未提供证据证实××科技公司存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为时，应当认定为其真实意思表示，其应对其签字的行为承担相应法律后果。虽然依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务，但在王某某自愿不予办理的情况下，其再以××科技公司未依法为其缴纳社会保险为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿金，明显有违诚实信用原则。原判决对其该项诉讼请求未予支持，并无不当。 （2021）辽03民终4466号一案中，××材料公司与××劳务派遣公司系劳务派遣合作单位，张某于2018年6月1日由××劳务派遣公司派遣至××材料公司工作，××劳务派遣公司未为张某缴纳社会保险。张某在××材料公司工作期间，因对岗位调整问题有异议，于2020年12月25日开始连续旷工，张某于2020年12月29日与××材料公司再生料场厂长叶某某电话通话中表示因单位未为其缴纳社会保险要求辞职。2020年12月31日，××材料公司向××劳务派遣公司发出退工通知，载明“劳务派遣员工张某（身份证号2108821988××××××××），因工作期间不服从我公司管理人员工作安排，且连续旷工，属于违反公司员工行为规定和生产厂考勤规定的情节，故此我公司给予张某退工处理”。××劳务派遣公司于2021年3月4日将解除劳动关系通知书邮寄至张某，张某于2021年3月6日签收。 张某于2020年12月29日向海城市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2021年5月20日作出仲裁决定书，决定终止审理此案。张某向一审法院提起诉讼，诉讼请求包括请求判决××材料公司、××劳务派遣公司支付张某解除劳动关系经济补偿金15099元等。 一审法院认为，××劳务派遣公司未依法为张某缴纳社会保险费的事实存在，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第六十五条“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，缴纳社会保险费系劳动者与用人单位的法定义务，不以双方约定不缴纳而免除该法定义务，××劳务派遣公司应支付张某经济补偿。 ××材料公司、××劳务派遣公司提起上诉，辽宁省鞍山市中级人民法院二审认为，劳动者的合法权益受法律保护。法定义务是由宪法和法律规定的义务，具有强制性，无法通过约定而免除。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”的规定，用人单位为职工参加社会保险是一项法定义务，即不能通过协商免除，也不能放弃。因此，张某入职时签订的不缴纳社会保险申请书违反法律规定，不具有合法性，不应受法律保护。经查，2020年12月25日，张某因其他事由在用工单位××材料公司工作期间旷工，12月29日，张某与××材料公司某负责人员通话中表示其将以用人单位未缴纳社会保险为由主动要求辞职。本案中，虽然张某存在违反公司规章制度的事实，但因××劳务派遣公司作为用人单位违反法律强制义务在先，张某作为劳动者有权解除劳动合同从而获得经济补偿金等赔偿。综上所述，××材料公司和××劳务派遣公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 (2021)京03民终7404号一案中，凡东方于2014年12月2日入职奥远展示公司，奥远展示公司未为其缴纳社会保险，工资支付至2018年6月30日。2019年3月13日，凡东方以奥远展示公司未缴纳社会保险、未支付工伤待遇为由提出解除劳动关系。2019年3月15日，奥远展示公司收到凡东方发送的解除劳动关系通知书。双方争议成诉，凡东方的请求之一是要求奥远展示公司支付解除劳动关系经济补偿。 奥远展示公司主张凡东方系自愿放弃缴纳社会保险，并提交《声明》用以证明。《声明》内容为：“因本人非本市户口，故在此声明：本人自愿放弃办理社会保险，但本人工资中已经将个人及公司应承担的缴费部分全额发放，故因未办理社会保险而产生的任何状况，如在办理社会保险后理应由社保机构承担的利益损失部分，由本人自行全部承担，以后补缴社保，本人自行补缴，无需公司承担。声明人：凡东方2018年2月7日。” 一审法院审理认为，关于解除劳动关系经济补偿金，社会保险系法律规定强制缴纳，奥远展示公司未为凡东方缴纳社会保险，凡东方据此解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定情形，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，奥远展示公司应支付凡东方解除劳动关系经济补偿金26865．68元。判后，奥远展示公司未针对该判决项目提起上诉。 （2021）沪01民终1043号一案中，王某某于2014年8月27日进入××保安公司担任保安。2019年12月12日王某某等员工向××保安公司发出《告知申请书》，要求××保安公司按照本市最低工资标准支付节假日和平时延长工作时间的加班工资、高温费、门岗费、带薪年休假工资以及签订劳动合同等。2020年1月1日至1月31日期间王某某存在3天法定节假日加班。2020年3月13日××保安公司向王某某发出《调岗通知》，告知王某某因公司工作需要，决定于2020年3月18日将王某某调动至浦东新区XX路XX号XX4S店或者宝山区XX路XX弄XX小区担任保安工作（二选一）。2020年3月16日王某某等员工再次向××保安公司发出书面通知，要求补发工资报酬、补缴社保及签订劳动合同等。王某某在××保安公司处最后工作至2020年3月17日。2020年3月23日王某某以××保安公司未足额支付劳动报酬、未按时为王某某缴纳社会保险为由提出辞职。2020年3月28日××保安公司向王某某发出《解除劳动合同通知》，内容为：王某某未按照调岗通知至驻点报到上岗，旷工11天，根据公司管理规定作为自动离职处理，自即日起公司解除劳动关系。双方在履行劳动合同，××保安公司按时发放王某某每月工资。双方争议成诉，王某某的诉讼请求之一为请求判令××保安公司支付解除劳动关系的经济补偿金28,038元。 一审法院审理认为，我国劳动合同法第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，并可依据劳动合同法第四十六条第一项的规定，要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿。本案中，王某某以××保安公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险为由，解除双方的劳动关系。由本案已经查明的事实可知，双方在履行劳动关系期间，××保安公司按时发放王某某每月工资，但双方对王某某于出勤日的工作时间存在不同的理解，导致对加班工资的计算存在争议。由于××保安公司已经发放王某某每月工资中包含了加班工资部分，双方仅因计算加班时间的不同理解存在加班工资差额，该情形不属于××保安公司恶意拖欠王某某加班工资的行为。况且，王某某于2019年12月11日之前从未向××保安公司提出过未足额发放加班工资的异议，一审法院自可认定××保安公司并无未足额发放王某某加班工资的主观恶意，王某某以该项理由提出解除劳动合同并要求××保安公司支付经济补偿的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。王某某解除劳动关系的第二条理由为××保安公司未为其缴纳社会保险。虽然我国现行法律规定用人单位未为劳动者缴纳社会保险系××保安公司的法定义务，××保安公司不为劳动者缴纳社会保险，不仅侵害了国家及社会的权益，也侵害了劳动者依法享有的相关权益，该行为有违法律规定。但是，考量××保安公司未为王某某缴纳社会保险的原因及理由，应从实际情况出发予以解析。××保安公司在王某某入职时，在每月发放工资中包含了社保补贴，系双方对于××保安公司补偿王某某未缴纳社会保险所造成损失而达成的共识，即造成××保安公司不为王某某缴纳社保的责任，不仅在于××保安公司也在于王某某，因此王某某现以该项理由解除劳动关系继而要求支付经济补偿的诉讼请求，一审法院实难支持。 王某某不服，上诉至上海市第一中级人民法院，该院二审认为，王某某以××保安公司未足额支付劳动报酬，未按时为其缴纳社会保险为由提出辞职，要求××保安公司支付解除劳动合同的经济补偿金。劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定，以用人单位未足额支付劳动报酬或未缴纳社会保险为由解除劳动合同，用人单位是否应承担支付经济补偿金的法律责任，应当衡量用人单位未足额支付劳动报酬或未缴纳社会保险的行为是否存在主观上的恶意。本案中，双方关于未足额支付劳动报酬的争议主要在于对王某某每班工作时间是12小时还是10小时的理解以及计算方式不同，一审时王某某自述其在别墅小区从事保安工作，且一个门岗有两人同时上班，××保安公司根据综合计算工时工作制及保安岗位的特点，在每班12小时中酌情扣除2小时吃饭休息时间，并无明显不妥。而关于未缴社会保险的争议，××保安公司在每月发放王某某的工资中包含了社保补贴，王某某此前对此也未提出异议，故未缴社保的责任不应仅由××保安公司一方承担。一审法院认定××保安公司并无不足额支付劳动报酬及不缴纳社保的恶意，对王某某主张的解除劳动合同的经济补偿金未予支持，并无不当。 “劳大圣”问：对于该问题，读者您是什么意见呢？ |
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