 案例一 案例二 这两个案例，法院作出了相反的判决，一个是认定存在劳动关系，一个是认定不存在劳动关系，这正是现在用工形势的变化带来的问题。 我们首先说，劳动关系是用工关系中的一种，用工关系分为劳动关系和劳务关系，也就是过去讲的雇佣关系，这两种用工关系主要是区别于承揽关系、委托关系。这些关系都是一方向另外一方提供劳务，另外一方支付报酬。委托关系是一方委托以另一方名义完成另一方交给的工作任务。承揽关系有一个很重要的特点，承揽人要以自己的人力、物力、财力来完成别人提交的工作任务。在承揽关系中，承揽人是不受定作人的管理制度约束的，他是独立的，但他要接受定作人的指示，按定做人的要求去做，我什么时候去干这个活、我怎么干这个活完全是自己决定，这是承揽关系跟用工关系的根本区别，即提供劳务的一方，并不受另外一方的管理、约束。在承揽中承揽人和定作人是没有管理与被管理关系的，而用工关系中使用人与被使用的自然人形成了一种管理关系，进行劳动一方的自然人必须要服从用工人的管理，遵守用工人规定的各项制度，这是用工关系。要看是不是形成劳动关系首先要看它是不是一种用工关系，用工关系最典型的特点就是被使用人要受使用人的管理，有一定的人身依附关系，你给我干活你必须听我指挥，受我管理，按照我要求的时间和地方进行劳动，我给你提供劳动条件、劳动工具等等。如果是承揽，承揽人他要用自己的技术和设备，他要自己准备劳动工具。用工关系的这种依附性体现在被使用人即劳动者所提供的劳动就是使用人工作的一部分。当然了，用工人必须要付报酬，提供劳务的这一方要接受报酬，双方在财产关系上是一种对价关系，我给你干活你要给我报酬，这种报酬往往是必须固定或者是固定加浮动。而在承揽关系中是定作人在你完成工作以后给你价款，工作方式不受具体管理，这是确定是不是用工关系的一个最重要的要点。在用工关系中被使用人在工作上可以说缺乏自主性。如果不是用工关系，他就自己可以决定相关事项，比如外卖骑手等，如果说我给你的单你必须接，你必须按照我的要求去做，这是用工关系，如果说我可以接单也可以不接单，他就具有独立性。区分劳动关系首先要区分用工关系和承揽关系。 我们说劳动关系是用工关系的一种，跟劳务关系是相对应的，为什么要区分劳动关系和劳务关系呢？这也是我们国家法律的特别规定，这两者的责任是不同的。刚才我们的案例中当事人为什么要确认有没有劳动关系呢？是因为在送外卖中发生事故。用工关系中的劳动关系和劳务关系在发生事故中当事人的责任是有所不同的，《民法典》侵权责任编中是有两条规定了他们的责任主体的不同。一个是第1191条规定了用人单位责任，这个讲的是劳动关系的责任主体。劳动关系中劳动者在进行劳动中如果是发生事故，自己受到了损害，他就享受工伤保险待遇，由单位承担责任。如果是劳务关系呢？提供劳务一方给他人造成损害的，由提供劳务方承担责任，也可以进行追偿，劳务人受到损害的，不享受工伤待遇，是双方按照过错承担责任。劳动关系和劳务关系有很大的不同点是国家干预程度不同，《劳动法》中特别规定了劳动者享有的具体的权利，包括最低工资，最低工资给谁讲的？是劳动者，它不管提供劳务者的最低工资，比如雇个保姆的工资二千、三千，这不是国家管的。劳动时间等这些《劳动法》里都有具体的规定。而劳务关系，国家相对的干涉的比较少，主要是靠雇佣双方、劳务双方他们之间来协商确定。 对于劳动关系和劳务关系，大家可以看出，二者的一个很重要的区别是什么？是主体。提供劳动者一定要具有劳动能力，雇佣童工不行，必须要有劳动能力，这一点没有问题，关键在用人者。我们国家法律中讲的是用人单位，就是法人、非法人组织，劳动者向谁提供劳动呢？是向法人、非法人组织。而劳务关系，用人者是个人，一个公司的董事长雇了一个秘书在公司里为他服务，也没说什么关系，但是这是公司用的，秘书是向公司提供劳动的，他们之间可以构成劳动关系，只能是劳动关系；这个董事长又雇了一个人，也是以公司名义雇的，是在他家里给他当保姆，为他个人服务，而这只能是劳务关系，不是劳动关系。当保姆的劳动者跟董事长只能是劳务关系，他如果说是公司雇的我，那只能说是与派遣单位跟公司是劳动关系。劳动关系与劳务关系两个的根本区别在这些方面。 无论是劳动关系还是劳务关系，当事人之间要有协议，就劳动关系来讲，确定劳动关系的协议被成为劳动合同，建立和确立劳务关系的协议就是我们所说的雇佣合同。《劳动法》第16条中规定了劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系明确双方权利和义务的协议，建立劳动关系应当订立劳动合同，劳动关系自用工之日起建立。我们要注意，劳动关系是指的在劳动过程中，劳动者和用人单位之间形成的权利义务关系，劳动关系只能是发生在劳动期间，如果不是在劳动期间他们之间就不是劳动关系。比如说工伤认定，形成劳动关系了，我是这个单位的职工，我上班途中出事故了，是否享受工伤待遇，这就涉及到这是否是劳动期间，或者上班期间，劳动时间里，你中间有什么事出去了，这个时间又出事故了是否属于工伤就要确定是不是劳动期间，所以劳动关系只能是劳动期间的关系。劳动关系本身就是在劳动过程中所发生的劳动者和用人者之间的关系。劳动关系如果从主体上来讲，一方是法人、非法人组织，也就是用人单位，另外一方就是劳动者，劳动者是用人单位的一名成员。我们过去讲我是有单位的人，构成这个单位的人这才是个劳动者。从内容上来讲劳动者一方要提供劳务，另外一方要支付报酬，劳动者一方是用人者一方的成员，要接受用人单位的指令，这就是前面我们讲的他们之间有依附性。而用人者不但要为劳动者支付报酬，而且要在劳动过程中提供各种劳动条件。是否可以由劳动者自带工具？也可以，但是从本质上来讲你应该提供。刚才案例中有个骑手的电动车是自己带的，他不自己带公司可以租给他或借给他都可以。一般作为劳动者来讲你必须给我这个工具才行，如果我自己带你必须计算在成本里，这是劳动关系本身体现出来的这样一些特点。 认定劳动关系的基础是劳动合同，没有劳动合同是否能够成立劳动关系呢？严格说没有劳动合同不能成立劳动关系，但是说没有书面的劳动合同不能成立劳动关系，那是不对的，《劳动法》第16条讲的是应当订立劳动合同，你尽管没有订立书面的劳动合同，有其他的形式或者口头上的或者其他行为，事实上形成了劳动合同关系，也可以确立劳动关系。像这两个案例中，当事人之间都是没有劳动合同的，这才在发生事故后就是否存在劳动关系产生争议。关于怎么来认定事实上的劳动关系，劳动和社会保障部曾发了一个通知，就是《关于确立劳动关系有关事项的通知》，这个通知里讲：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律法规规定的具体资格、用人单位依据制订的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。”这个规定确定了怎么来认定事实劳动关系，也可以看出来，这个实际上是根据劳动关系特征来认定的。首先主体要符合，用人单位和劳动者必须符合法律法规规定的具体资格，用人者必须是法人、非法人组织，劳动者必须有劳动能力。其次，讲的就是双方间的从属性、隶属性、依附性、用人单位制订的各项规章制度适用于劳动者，也就是说劳动者必须遵守用人单位制订的各项劳动制度，劳动者要受用人单位的劳动管理，要从事用人单位安排的有报酬的劳动，是用人单位给你安排的，如果是无报酬的劳动构成帮工了。这是最根本的特征，就是这个劳动者是不是受这个单位管，是不是听这个单位的安排，这是最主要最根本的条件。这是我们谈的怎么来认定劳动关系，如果说你根本不受这个单位的规章制度的约束，那不可能构成劳动关系。 回过头看这两个案例，第一个案例法院认定不构成，主要是这个骑手他不是专职的，他是直接从下载APP就可以成为骑手，骑手现在分为专送骑手和众包骑手，众包骑手就是下载个APP就可以接单，如果来了单了你可以接也可以不接，他完全是自由确定，所以众包骑手是构不成劳动关系的，因为他是一种自由的形式，特定自然人只要下载APP进行注册就可以上岗接单了，是这样的一种关系，所以法院认定不构成劳动关系，因为他不接受公司的各项规章制度的约束，他们之间没有依附性，他们不构成劳动关系的根本原因在这里，构成劳动关系要到单位签到，受单位的具体安排，受单位的各项规章制度的约束。这个案例是不存在这样的关系，所以不认定是劳动关系。 另外一个案例，这里头有个什么的关键问题呢？他来了以后成了专送的骑手，当专送骑手，在实务中有三种情况，一个是全日制的专送骑手，这样的专送骑手肯定是有劳动关系，第二种情况是属于劳务派送骑手，他跟平台公司不是直接建立劳动关系，是通过一个劳务公司派来的，来担任骑手送餐的，这个骑手跟平台没有劳动关系，但是他跟派遣单位是有劳动关系的，再一种情况是非全日制的骑手，比如说只干半天，这些也可以构成劳动关系，是不是劳动关系最主要的是他是否是服从用人单位的安排，是不是接受用人单位的管理，本案例里面很重要的是贾某是通过招聘进这个站工作，一切工作受张某管理，这是最关键的，他是受用人单位管理的，要服从用人单位的安排，要受用人单位各项劳动规章制度的约束，所以这个人在送外卖中绝对不是给你单你可以不接，和上一个骑手是不一样的，这是确立劳动关系中最关键的一点。看起来都是骑手，但是接受劳务的一方的权利义务是不同的。这两个案子法院判决都是有道理的，我认为是正确的，确实这两个案子是不同的，这两个案子就是在现在的形势下我们怎么来认定是劳动关系还是承揽关系还是劳务关系，外卖骑手带来的问题就是怎么保护这些众包骑手的合法权益，众包骑手送餐也会出事的，他自己受伤害怎么救治，他造成别人受伤怎么办，这是当前国家应该考虑的问题，应给他们办理社会保险，因为现在这种用工形式很普遍，而且这种危险性很大。 |
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