【原】国际仲裁协议起草十要

国际仲裁协议起草十要

作者：Norton Rose Fulbright 

      翻译：shenlawyer 

   人们经常会不加思索地将以前使用的仲裁协议剪贴到商业合同中，认为它是放之四海而皆准的真理。事实上这样做往往适得其反， 使争议解决的时间、成本和复杂性增加。因此， 一个经过深思熟虑的仲裁协议对于减少此类风险就十分必要了。

一、范围

   仲裁协议首先要考虑仲裁的范围，即将哪类争议提交仲裁。仲裁范围约定不明往往又会产生新的争议，有时可能会剥夺仲裁庭对全部或部分争议的管辖权。  重点考虑三个方面：

· 语言–常见短语，如“因...产生的” ("arising out of")、“产生于”（"arising under"）或“与...有关的”（"arising in connection with"）含义不同，有些含义更广；

· 强调——有时为了强调某些类型的争议而特意去约定，结果产生意想不到的后果， 要避免此类情况发生；以及

· 当事人–仲裁协议的当事人应与合同的当事人保持一致，如果合同的对方是一家新注册的没有资产的合资公司或者国有企业，则要考虑仲裁裁决的可执行性的问题。

二、仲裁地   

    仲裁地决定了仲裁的程序法。它的重要性怎么强调都不过分。此外，仲裁地还决定了临时措施的适用以及与裁决执行有关的权利。仲裁地可以与开庭地不同，两地对仲裁协议的管辖的法律也可能不同。大多数当事方愿意选择“中立”法域作为仲裁地，但这不应是唯一的考虑因素。仲裁法因国家而异，对仲裁的效率和裁决的可执行性具有重要影响。认识到这一点，英国特许仲裁员协会制定了“伦敦规则”，以协助各方选择仲裁“安全仲裁地”。

三、适用法律

   仲裁协议本身就是一项合同。因此，管辖仲裁协议的法律（决定其效力和范围）可能不同于合同的实体管辖法律。   在国际合同中，履约可能在一个国家，而当事方位于不同国家。合同的实体法是一个国家的，而仲裁地可能是在另一个国家。因此，仲裁协议缺乏明确的管辖法律可能导致双方对管辖法律的争议。如此，一定要明确仲裁协议适用的法律（译者注：英最高法院确定的三原则是有约定的从约定（明指），没有约定的，但合同约定了实体法的，推定仲裁协议也适用该实体法国家的法律（暗指），均没有的，以最密切联系为准）。

四、规则的选择

  仲裁规则的选择是仲裁协议必备，确定仲裁规则如采用国际商会或伦敦国际仲裁院等既定仲裁机构的规则可发挥该机构在案件管理方面的作用，对于程序的走向也可以有一个确定的预期，尽管要支付一定的费用。

  如果双方希望将其争议提交特定（ad hoc)即(无机构管理）仲裁，则应考虑：

  · 约定仲裁程序， 是采用现有的特别程序规则（如联合国国际贸易法委员会仲裁规则）还是

  · 采用某机构的规则。采用某机构的仲裁规则时，应明确不是指定该机构仲裁，且规则规定的收费项目不适用该仲裁协议。

未就此达成一致的可以补充协议，但仲裁员的指定方式也应该明确。

五、语言

  仲裁条款应明确仲裁使用的语言，尤其是当事人来自母语不同的国家时。这点非常重要，因为在仲裁过程中，所有材料和证据都将以约定的语言提交。选择当事方常用的语言可以节省大量笔译和口译费用。

六、仲裁员的人数和任命

  一般来说，如果争议金额高，案情复杂， 建议约定三名仲裁员组成仲裁庭。反之， 则可以选择独任仲裁员组庭。如果合同涉及多方当事人， 没有办法各方各选择一个仲裁员， 应约定选择仲裁员的程序和方法如约定由仲裁机构选定。

七、约定仲裁员特质

   仲裁协议中可以约定仲裁员应当具备的特质和经验。一般而言，没有特定性要求的，可以使当事人在争议发生时灵活地指定最合适的仲裁员。但是，如果缔约方希望仲裁员具备某种特质（如特定行业或部门的从业经验或国籍），则应考虑以下提示：

· 备选仲裁员的类别不应过于狭窄，以免造成仲裁协议无法履行（出于同样的原因，当事人还应避免指定具体的仲裁员）。

· 约定标准不应不经意间包括或排除一类仲裁员。

在选定仲裁员时，最好获得仲裁员的书面确认，确认其具备仲裁协议要求的特质，以免在执行裁决时出现问题。

八、合并仲裁和第三方加入

  当发生争议时，受多重合同安排约束的当事方可能会因同类或相似事实在不同的仲裁机构，挑起多个仲裁。这不仅可能会造成冲突的裁决， 还会增加成本、拖延时间。避免此类问题的关键是要在每个相互关联的合同中约定相同的仲裁条款，明确允许进行合并仲裁（如将因同一合同或者相互关联的合同引起的独立的仲裁合并至一个程序中进行）或允许第三方加入仲裁（如允许第三方加入到正在进行的仲裁程序中）。关于合并仲裁和第三方加入，各机构规则中可能有具体要求， 切记对照。

九、多层级条款

  多层级条款旨在将争议纳入到一个慢慢升级的轨道中来， 在谈判、调解、和解仍不能解决争议的情况下，最后再进行仲裁。尽管各方对此类替代性纠纷解决方案有好感，但在起草本条款时，应考虑到现实中的复杂性。通常，在援引争端解决程序时，当一方当事方想通过和平的方式解决解决争端时，而另一方通常是被申请人，可能会通过各种手段阻挠这一进程。因此，本条款必须有一个明确的时间表和触发点，即便一方不配合，也不影响按时间表的规定走程序（译者注：有规则规定，多层级约定的谈判、调解等未完成的，不得进行仲裁）。

十、不要将协议过度复杂化

   考虑这么多，也不要想去做一个涵盖所有可能详细条款，那可能适得其反。不可能预测所有的争端。 一个条款不可能涵盖所有的争议，但太复杂的条款，各方也无法理智地遵守。

相反，各方应提前对仲裁协议及其它可能的争议解决条款进行全面的风险评估。根据评估结果，起草与可能产生的此类风险最相契合的最有效的仲裁协议，事半功倍。

   最后，每个仲裁协议都是定制的。双方应寻求专家意见，确保仲裁协议有效且合适。至少，希望通过本文介绍的十要保证您的仲裁协议解决的问题比产生的问题多。

《国际仲裁译文集》

目录

一、综合类

1.1布拉格规则-国际仲裁程序高效行为规则

1.2 国际仲裁中可否采信“被黑客窃取的证据”

1.3 仲裁奇案-已注销的仲裁主体及拒绝执行的仲裁裁决

1.4 模拟仲裁 - 仲裁致胜之秘密武器

1.5 在没有约定仲裁的补充协议上签字可否认定为默示同意主合同上约定的仲裁条款（Varig v. MP Fund)？

1.6 国际仲裁协议起草十要

二、欧洲

2.1 英国仲裁问答

2.2 英国上诉法院裁定：股东的请求权可以仲裁

2.3法国仲裁问答

2.4 外国仲裁裁决在中东欧国家的承认和执行

2.5 德国联邦最高法院在撤销仲裁裁决程序上举棋不定

2.6 德国法院对仲裁裁决的执行措施降低标准

2.7 德国法院给予纽约公约优先权

2.8 仲裁裁决在德国的执行和撤销

2.9 俄罗斯仲裁概要

2.10俄罗斯关于仲裁独立及公正方面的规则

2.11 丹麦仲裁概览

三、亚洲

3.1 日本商事仲裁协会（JACC）最新仲裁规则2019年1月1日起生效

3.2 国际仲裁中电子文件的最新发展和挑战

3.3 仲裁裁决书的起草以及当事人的审阅

3.4 核损害赔偿请求ADR处理方式的新发展

四、南美洲

4.1 巴西仲裁制度概览

五、非洲

5.1 尼日利亚外商投资争议仲裁-前景与挑战