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哺乳期被辞退《民事监督复查申请书》山东省人民检察院

 donghailongwag 2021-12-19
原创 王广辉 天心引力on向上的路 2021-10-27 17:47

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箴言31:8 要替不能说话的人发言,维护孤苦无助者的权益。

箴言31:9 要替他们辩护,按正义判断他们,为穷困缺乏的人伸冤。 

新规!《人民检察院民事诉讼监督规则》

(2021年2月9日最高人民检察院第十三届检察委员会第六十二次会议通过,自2021年8月1日起施行 高检发释字〔2021〕1号)

第一百二十六条 当事人认为人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的民事判决、裁定、调解书作出的不支持监督申请决定存在明显错误的,可以在不支持监督申请决定作出之日起一年内向上一级人民检察院申请复查一次。

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民事监督复查申请书 

民事监督复查申请人(一审原告、二审上诉人):妻子刘*

委托代理人:丈夫王广辉,男,住山东大学宿舍

被申请人(一审被告、二审被上诉人):

北京倍舒特科技发展有限公司

浙江自贸区暖暖科技有限公司

浙江自贸区暖暖科技有限公司山东分公司

济南倍晟泽商贸有限公司

济南倍舒特商贸有限公司  

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申请人刘*(一审原告、二审上诉人、再审申请人)因与北京倍舒特科技发展有限公司等五公司(一审被告、二审被上诉人、再审被申请人)发生劳动争议一案,2019年3月25日提请槐荫区劳动人事仲裁委员会仲裁,不服2019年5月22日槐荫区劳动人事仲裁委员会作出的济槐劳人仲案字(2019)第426号《仲裁裁决书》,于2019年6月5日诉至槐荫区人民法院,不服2020年6月22日槐荫区人民法院作出的(2019)鲁0104民初3453号《民事判决书》,于2020年7月7日上诉至济南市中级人民法院,不服2020年11月25日济南市中级人民法院作出的(2020) 鲁01民终8354号民事判决,依据《民事诉讼法》第二百条之规定,向山东省高级人民法院申请再审,2021年4月15日山东高院作出(2021)鲁民申666号《民事裁定书》驳回刘洋的再审申请,依据《民事诉讼法》第二百零九条之规定,申请济南市检察院建议或抗诉,济南市检察院作出了不支持法律监督的决定。

申请人认为济南市人民检察院“自说自话”,无视事实依据和法律法规,疏于还原案件真相,依据《人民检察院民事诉讼监督规则》第一百二十六条申请贵院复查。

我和我的祖国韩红 - 红歌②

一、请求事项

1、请求撤销山东省济南市中级人民法院(2020)鲁01民终8354号民事判决书;

2、依法改判支持申请人在一审、二审、再审的诉讼请求。

图片 二、申请事由

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条 当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:()原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;()原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;()原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;()对审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的;()原判决、裁定适用法律确有错误的;(十一)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的。从济南倍晟泽的哺乳期违法辞退协商演化成山东分公司的违法辞退(社保缴纳记录和伪造的劳动合同都证明申请人与山东分公司存在事实的劳动关系、仲裁庭审笔录载明山东分公司答辩自认、仲裁裁决书载明仲裁委审理查明2019年4月3日山东分公司以申请人旷工为由解除了劳动合同并作了社保减员),再审申请人与被申请人劳动争议一案,先后经劳动仲裁、拖沓的一审及失公的二审三个阶段。根据《劳动法》第83条的规定:劳动争议当事人对仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。根据《企业劳动争议处理条例》第30条的规定:当事人对仲裁裁决不服的,自收到裁决书之日起十五日内,可以向人民法院起诉;期满不起诉的,裁决书即发生法律效力。可见,仲裁裁决并不具有终局的效力,如果对仲裁裁决不服,可以在法定期间向人民法院起诉,当事人不服仲裁裁决向人民法院起诉的,仲裁裁决就不发生法律效力。而且,最高人民法院对劳动部《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函》的答复(1989年8月10日法(经)函<1989>53号)第二条规定“劳动争议当事人对仲裁决定不服,向人民法院起诉的,人民法院仍应以争议的双方为诉讼当事人,不应将劳动争议仲裁委员会列为被告或者第三人。在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或维持仲裁决定的内容”,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(2001年4月30日起施行)第17条规定,当事人对裁决中的部分事项不服,依法向人民法院起诉的,劳动争议仲裁裁决不发生法律效力,而不是部分不生效。这样,劳动争议案件经过劳动仲裁后,法院需对劳动争议案件进行“全面审理”,既兼顾了劳动法的公法和私法性质,又不违背民事诉讼的“不告不理”原则,只要当事人不服向法院提起诉讼的,人民法院均需对案件进行重新审理,法院不审查仲裁裁决正确与否,不以仲裁裁决为基础,不对仲裁裁决进行法律上的审查,仲裁裁决也不对法院的判决产生实质性的影响。法院按照自己的程序与标准对劳动争议案件进行重新审查、重新立案、重新审核认定证据、重新查明事实、重新选择法律适用等等。

对于当事人仲裁请求与诉讼请求不一致的问题,当事人不服仲裁裁决向法院提起诉讼时,可能会出现增加、变更诉讼请求的情形,特殊情形下也可能会出现由于劳动者对程序不熟悉,对仲裁裁决的部分内容不服,起诉时只是提起了部分诉求的情形,法院应如何处理?前一种情形,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条作出了规定,“人民法院受理劳动争议案件后,当事人增加诉讼请求的,如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性,应当合并审理;如属独立的劳动争议,应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对于后一种情形,因仲裁裁决在进入诉讼阶段就不发生法律效力,仲裁裁决对法院也没有任何实际意义,若只是因为当事人不懂程序减少了诉讼请求,法院根据不告不理原则直接剥夺其应该享有的权利,显然是不妥的。法院应如何处理?依据实质重于形式原则,法院在立案审查时或案件审理过程中,应向当事人释明,明确告知当事人该仲裁裁决不发生法律效力,对当事人未提起诉讼请求的事项,还可以通过增加诉讼请求等途径进行救济,由当事人对自己的诉讼权利进行决定、选择。

劳动争议处理程序繁琐、周期冗长,本案先后经劳动仲裁、一审及二审三个阶段,劳动争议无法得到及时、快速的解决,在一审阶段本案开始适用简易程序,审理期限是3个月,不知什么原因在笔迹形成时间鉴定阶段久拖9个月不决,于2020年4月7日将本案转为普通程序(独任制),增加了当事人诉讼成本,损害了申请人的合法权益,同时也让以前公司违法辞退没有走法律程序的劳动者(公司惯例是3万块钱辞退“三期”妇女)过了诉讼时效,因为很多的被辞退者一直在关注本案的进展、等候本案的结果,再作最后的维权决定。

用人单位正是利用劳动争议处理周期长这一点,穷尽仲裁、诉讼的所有程序,以跟劳动者“耗到底”的姿态相要挟,国家放开二胎以后生的二宝已经三岁多了,三年前当事人在公司哺乳期被辞退的时候,心里“委屈”也实在“无奈”,半年多下来赔偿协商无果,很是“无助”,企图通过劳动仲裁维权,公司老板“趾高气扬”“狂妄叫嚣”说:“我的公司有法务,法庭上见”,我们说“我的祖国有法院”,从仲裁立案到一审法院审理进展缓慢,判决历经漫长的一年多,包括社保财务稽核实名举报,直至二审判决耗时接近两年,幸好有丈夫作为当事人的依靠,出任委托代理人,站出来“担当作为”。一样的法律三样的判决(仲裁、一审、二审),二审终审变更的项目很多,从心理上让当事人感觉好像二审比一审绝对金额多了一点点儿,但艰辛努力拿到手的二审判决书却“应验”了总公司老总在全国各地员工参加的大会上说的那句话“我让你一分钱也拿不到”,总公司北京倍舒特不承担任何责任,在营业的浙江暖暖总公司、浙江暖暖山东分公司不承担任何责任,一审还判令这两个有支付能力的公司共同支付18万多,二审这三个公司的责任竟然被“撇清”的一干二净,承担支付责任的公司济南倍舒特和济南倍晟泽账上都没有余额,不是因为有法律诉讼早就清算注销了。另外认定的违法辞退的时间比一审提前了,赔付年限缩短了,也不用赔付哺乳期工资了,使申请人的合法权益受到严重的损害,法律对劳动者合法权益的保护大打折扣。

纵观整个审理过程,按照法律法规,随着一审诉讼的启动,“仲裁裁定书”不发生法律效力,“仲裁申请书”更是归于无效,但有一根主线在整个审理过程中却“暗中贯穿”,法官刻意“拿仲裁说事”,也就是一审、二审都在“以仲裁作为判断的基础”,本着“有利于和不利于用人单位”的双标原则没进行“全面审理”,利于用人单位就不突破仲裁上限,不利于用人单位就突破仲裁上限,甚至仲裁申请人提出的第一项“济南倍晟泽商贸有限公司于2018年6月5日终止了与申请人的劳动关系,属于违法辞退” 也被二审巧妙地错误“捕捉到”,成了二审判令的“基石”,有在仲裁委卷宗复印的仲裁申请书为证,仲裁申请书第一项的主张是“与济南倍晟泽商贸有限公司从2019年3月份解除劳动合同”,仲裁开庭前申请人要把第一项变更为“济南倍晟泽商贸有限公司于2018年6月5日终止了与申请人的劳动关系,属于违法辞退”,仲裁庭的首席仲裁员佟玉金把委托代理人叫到办公室,和开庭前一天刚刚更换的仲裁员原老科长蒋华一同跟委托代理人商量说:“要是变更的话,当天就不能开庭了”,示意申请人可以放弃第一项,有庭审笔录(第二页仲裁请求第一项放弃)和仲裁裁定书(列明了仲裁请求是10项而不是11项)为证,一审判决书41-42页也载明仲裁请求是10项,而不是11项,可惜二审的判断依据本身就是“不实信息”,得出的结论自然是认定事实错误。二审根本不顾仲裁庭审笔录和裁定书的文书记录(详见下面的三、2:(3)表述)而擅自把想变更而没有变更的仲裁申请作为“定案”的根基和依据,使二审判决书失去了公平和正义,法院要是真的努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的话,根据当事人所提供的证据查清辞退事实、加班事实、伪造劳动合同等,还原案件事实真相,我们相信肯定是不难的,可在本案审理中却不是这样。

申请人认为,二审判决在多个方面存在误用仲裁请求、认定事实有误、适用法律错误、判决证据不足,审理程序不当,山东高院再审《民事裁定书》罔顾事实和法律,对于申请人的《再审申请书》只字未提,只是简单重复二审的判决,仅仅是程序的驳回,没有实体的审理,因此申请人提请济南市人民检察院进行民事监督,济南市人民检察院“自说自话”,无视事实依据和法律法规,疏于还原案件真相,不支持监督申请的理由有失公允。一、关于违法解除劳动关系的时间点问题认定错误,二审法院故意忽略仲裁、一审的认定事实和证据证明,被申请人提供了伪造的劳动合同恰恰证明了双方的劳动关系,法院认定的双方劳动关系存续期限错误,本案中劳动者并末主动要求解除劳动关系,用人单位也没有向劳动者发出解除劳动关系的书面通知,因此本案中劳动关系在哺乳期协商赔偿无果,劳动者提请仲裁主张权利之日即2019年3月25日,2019.4.8仲裁受理立案,2019.4.3被申请人违法减员,发生劳动争议,末发生劳动争议前双方的劳动关系依然存在。扭曲的公司“人格混同”暴露出五被申请人的矛盾心理,既想“伪造”的合法排除自己的法律责任,又想相互之间“撇清”关系,错误就难免层出不穷,济南倍舒特成立于2011年10月28日,当事人2011.6.15入职,合同签订期限是2011.8.1-2017.7.31,社保缴到2017.8月,济南倍晟泽成立于2017年07月07日,合同签订期限是2017.8.1-2018.12.31,社保缴纳区间是2017.9-2019.1,浙江暖暖山东分公司成立于2018年6月26日,合同签订期限是2018.8.1-2019.7.31,社保缴纳区间是2019.2-2019.3。二、关于刘*与山东分公司是否存在劳动关系的问题认定错误,社保缴纳记录和伪造的劳动合同都证明申请人与山东分公司存在事实的劳动关系、仲裁庭审笔录载明山东分公司答辩自认、仲裁裁决书载明仲裁委审理查明2019年4月3日山东分公司以申请人旷工为由解除了劳动合同并作了社保减员,法院庭审公司自认与刘洋签订了劳动合同并缴纳了社保,公司为了免除自己的法定责任、排除劳动者权利伪造了劳动合同,那是它对自身权利的处分,就当承担相应的法律责任,无效劳动合同从签订之日起就是无效的,但不能否认它的有效部分。三、关于仲裁前置的理解适用问题,二审有五次恶意利用仲裁申请(下面有详细论述),其中申请人的仲裁申请书第一项的主张是“与济南倍晟泽商贸有限公司从2019年3月份解除劳动合同”,仲裁开庭前申请人想把第一项变更为“济南倍晟泽商贸有限公司于2018年6月5日终止了与申请人的劳动关系,属于违法辞退”,仲裁庭的首席仲裁员佟玉金把委托代理人叫到办公室,和开庭前一天刚刚更换的仲裁员原老科长蒋华一同跟委托代理人商量说:“要是变更的话,当天就不能开庭了”,示意申请人可以放弃第一项,有仲裁庭审笔录和仲裁裁定书为证,一审判决书41-42页也载明仲裁请求是10项,而不是11项,因为当庭放弃了一项,可惜二审的判断依据本身就是“不实信息”,得出的结论自然是认定事实错误。庭审笔录第二页记录:“申请人宣读仲裁申请书:仲裁请求第一条放弃”,仲裁裁定书第三页显示“申请人特提出如下仲裁请求:1、要求第一被申请人支付申请人赔偿金129600元”,而不是二审据以判案的“刘*作为劳动仲裁申请人,系对仲裁不服提起诉讼,故其诉请当以仲裁请求为准,第一项仲裁请求为济南倍晟泽于2018.6.5终止了与刘*的的劳动关系,属于违法辞退”,显然二审认定依据错误,必然认定事实错误。四、关于哺乳期工资问题,协商本身就是劳动者主张自己劳动权利的表现,协商赔偿不成,申请人在一年的诉讼时效内,于2019.3.25依法提请劳动仲裁,就是寻求法律救济,并无不当,之所以二审判决书里那样描述,显然是为了“哺乳期工资不予支持”推卸司法责任。五、关于休息日加班问题,仅凭四行“轻描淡写”的论述,忽视证据且错用考勤记录的证据、未履行证人证言的正当程序、没有依据任何法律条文,就主观臆测、恣意判定不予支持申请人的休息日加班费,属认定事实错误,审理程序不当、适用法律错误。其实根据申请人陈述、现有证据、证人证言、伪造的劳动合同以及被申请人的自相矛盾的陈述推定并确认休息日加班的事实是不难的。申请人提供了大量的“证实”证据证明休息日加班,而不是证明单日延时加班,法院不但不予采信,反而故意混淆概念,称“其单日工作时长无法准确确定,每月至少休息四天”,根据2021.6.30发布的《人力资源社会保障部 最高人民法院关于联合发布第二批劳动人事争议典型案例的通知》人社部函(2021)90号,“996”是违法的,每月休息四天如若不违法,至少要支付加班费,被申请人首先应该对自己部分提供的涵盖济南倍舒特和济南倍晟泽两个公司2017.4-2018.2钉钉打卡考勤记录上的休息日加班、法定节假日加班、未休带薪年假来“证伪”,履行“排除合理怀疑”的责任,如若举证不能,根据“高度盖然性”证明标准,申请人的休息日加班、法定节假日加班、未休带薪年假都是客观存在的。六、举证责任和证人证言问题,二审在没有要求用人单位就劳动关系存续期限承担举证责任的情况下,反而罔顾被申请人自认的《劳动合同》、《社会保险个人权益记录单》、《督促员工返岗通知书》、《返岗通知函》等确凿证据,这大量的证据和事实足以证明与浙江暖暖山东分公司之间的劳动关系,二审法庭不但未对其进行查证及分析,却仅以申请人“仲裁申请”上缺乏调查根本不存在的第一项为依据来草率推断双方的劳动关系,此种推断与事实真相完全相悖,径自“莫名其妙”地明显偏袒被申请人认定双方劳动关系至2018年6月5日,缺乏合理性,审判人员在分配举证责任错误的情况下,二审法院末要求用人单位提供证据,来证明其主张,在没有任何合法有效证据的情况下,而错误地认定被申请人违法辞退时间,被申请人也没有承担相应的举证不能的后果。七、关于鉴定费、补缴社保和精神损失费问题见下面详述。

综上所述,特申请贵院给予民事诉讼监督复查。

11:49

三、具体事实和理由

1、申请事由一:符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二、三、六项,具体理由如下:认定事实有误、适用法律错误、判决证据不足。

二审认定:焦点一83页“法院认定2018.6.5公司违法解除劳动关系”

事实并非如此:二审法院故意忽略仲裁、一审的认定事实和证据证明,被申请人提供了伪造的劳动合同恰恰证明了双方的劳动关系,法院认定的双方劳动关系存续期限错误,《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条:用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;本案中山东分公司为刘*缴纳社保至2019年3月份足以佐证与其存在劳动关系,且公司自认与刘*签订了劳动合同,公司为了免除自己的法定责任、排除劳动者权利伪造了劳动合同,那是它对自身权利的处分,就当承担相应的法律责任,无效劳动合同从签订之日起就是无效的,但不能否认它的有效部分。《劳动合同法》第二十六条 【劳动合同的无效】下列劳动合同无效或者部分无效:(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;第二十七条 【劳动合同部分无效】劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条 人民法院审理劳动争议案件,对下列情形,视为《劳动法》第八十二条规定的“劳动争议发生之日”:因解除或者终止劳动关系产生的争议,用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的,劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。

本案中劳动者并末主动要求解除劳动关系,用人单位也没有向劳动者发出解除劳动关系的书面通知,因此本案中劳动关系在哺乳期协商赔偿无果,劳动者提请仲裁主张权利之日即2019年3月25日,2019.4.8仲裁受理立案,2019.4月3日被申请人违法减员,发生劳动争议,末发生劳动争议前双方的劳动关系依然存在。二审在没有任何法律依据的情况下认定用人单位2018.6.5双方劳动关系终止,违反以上司法解释的规定,适用法律错误。

公司单方面减员,用一审法官庭审录像里的意思说:不安排工作,不通知返岗,不发工资,这不是逼着员工离职吗?10个月后人家提出仲裁了,为了免除责任,又通知员工返岗,不返岗就以旷工为由开除员工,国家有法律,不能你们想怎么弄就怎么弄?公司的发展正是像刘*这样无数的劳动者共同努力而创造的,作为公司应当尊重和回报劳动者,而不是欺骗和愚弄劳动者。期间不知道什么原因还“签”了劳动合同,伪造的劳动合同尽管无效也不影响它的有效部分,加之山东分公司还为申请人缴纳了社保,可见双方劳动关系存在是不争的事实,毋庸置疑。这一点仲裁、一审法院认定事实没错,二审法院不经调查和审查,“故意忽略”仲裁查明的事实,“恣意”“巧妙”地“捕捉”到申请人想变更而变更“未成”的仲裁申请书,与被申请人“不谋而合”,不顾客观存在并有证据有力证明的劳动关系的“事实”和法律规定,“擅自”判令被申请人的违法辞退时间节点,做出的判决有损法律的尊严和司法的形象。被申请人公然在法律面前,捏造事实,免除责任,伪造证据,这是它对自己权利的处分,它必须为它自己的行为付出应有而惨重的代价,从而惩戒所有违法者,以儆效尤,来维护法律的尊严,让人敬畏法律,万不能亵渎法律法规的监督。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条 因计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。本案中双方劳动关系期限依法应由用人单位承担举证责任,二审在没有要求用人单位就劳动关系存续期限承担举证责任的情况下,反而罔顾被申请人自认的《劳动合同》、《社会保险个人权益记录单》、《督促员工返岗通知书》、《返岗通知函》等确凿证据,这大量的证据和事实足以证明与浙江暖暖山东分公司之间的劳动关系,二审法庭不但未对其进行查证及分析,却仅以申请人“仲裁申请”上缺乏调查根本不存在的第一项为依据来草率推断双方的劳动关系(详见下面的2、(3)表述),此种推断与事实真相完全相悖,径自“莫名其妙”地明显偏袒被申请人认定双方劳动关系至2018年6月5日,缺乏合理性,审判人员在分配举证责任错误的情况下,二审法院末要求用人单位提供证据,来证明其主张,在没有任何合法有效证据的情况下,而错误地认定被申请人违法辞退时间,被申请人也没有承担相应的举证不能的后果,二审法官在计算劳动者工作年限上适用法律错误。

因此二审法院对申请人与山东分公司不存在劳动关系的判决,缺乏证据支持,根据《劳动合同法》第五十条规定,用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。至今申请人的人事档案尚在山东分公司留存,请求法院予以调取,来佐证工作年限,并依法准确计算带薪年假天数,申请人与山东分公司在事实和法律上,均存在确实的劳动关系。

申请人认为,法官自由裁量权的依法合理使用,能够促进司法公平与正义,有效维护社会稳定,但对自由裁量权的误读、误用,结果会直接导致裁决不公、甚至根本性错误。二审法院对以上事实只字未提,在“本院认为关于焦点一”的部分83页,所“直接认定的事实”未适用任何法律法规条文进行定性,而是“生硬”地直接认定“刘*主张济南倍晟泽于2018年6月5日违法解除双方之间的劳动关系的事实存在高度可能性,故本院认定济南倍晟泽于2018年6月5日违法解除双方之间的劳动关系”,此种无丝毫法律法规条文条款作法律依据的处理方式有失公允,属于有法不依,极大损害了司法的公信力,完全背离了“以事实为依据,以法律为准绳”的基本审判原则,凸显了该案法官的任意裁量及主观擅断,严重侵害了申请人的合法权益,应予纠正

2、申请事由二:符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二、六、十一项,具体理由如下:适用法律错误、乱用仲裁请求、认定事实错误

(1)、焦点一84页“刘*仲裁主张2018.1工资差额3000元符合实际,本院予以支持,超出部分本院不予支持”

劳动仲裁因为不服的可以进行诉讼,所以在做出仲裁裁决15日之内不起诉的,仲裁裁决才发生法律效力,一经起诉仲裁裁决书就失去法律效力,法院不能以仲裁裁决为基础,仲裁裁决也不对法院的判决产生实质性的影响,法院应对劳动争议案件重新进行“全面审理”,二审故意以仲裁申请作为判断上诉人主张的依据,有意偏袒被上诉人,这是第一次恶意利用仲裁申请,有失公允,适用法律错误,应当据实计算判决。

(2)、焦点一84页“一审中刘*以月平均工资7841.46元作为计算赔偿金的基数系对其自身权利的处分”

劳动仲裁因为不服的可以进行诉讼,所以在做出仲裁裁决15日之内不起诉的,仲裁裁决才发生法律效力,一经起诉仲裁裁决书就失去法律效力,法院不能以仲裁裁决为基础,仲裁裁决也不对法院的判决产生实质性的影响,法院应对劳动争议案件重新进行“全面审理”,二审故意以仲裁申请作为判断上诉人主张的依据,有意偏袒被上诉人,这是第二次恶意利用仲裁申请,有失公允,适用法律错误,应当据实计算判决。

(3)、焦点二84页“刘*作为劳动仲裁申请人,系对仲裁不服提起诉讼,故其诉请当以仲裁请求为准,第一项仲裁请求为济南倍晟泽于2018.6.5终止了与刘洋的的劳动关系,属于违法辞退”

劳动仲裁因为不服的可以进行诉讼,所以在做出仲裁裁决15日之内不起诉的,仲裁裁决才发生法律效力,一经起诉仲裁裁决书失去法律效力,法院不能以仲裁裁决为基础,仲裁裁决也不对法院的判决产生实质性的影响,法院应对劳动争议案件重新进行“全面审理”,二审故意以仲裁申请作为判断上诉人主张的依据,有意偏袒被上诉人,这是第三次恶意利用仲裁申请,有失公允,判决书表述的“系对仲裁不服提起诉讼,故其诉请当以仲裁请求为准”的逻辑与法律相背离。况且申请人的仲裁申请书第一项的主张是“与济南倍晟泽商贸有限公司从2019年3月份解除劳动合同”,仲裁开庭前申请人要把第一项变更为“济南倍晟泽商贸有限公司于2018年6月5日终止了与申请人的劳动关系,属于违法辞退”,仲裁庭的首席仲裁员佟玉金把委托代理人叫到办公室,和开庭前一天刚刚更换的仲裁员原老科长蒋华一同跟委托代理人商量说:“要是变更的话,当天就不能开庭了”,示意申请人可以放弃第一项,有仲裁庭审笔录和仲裁裁定书为证,一审判决书41-42页也载明仲裁请求是10项,而不是11项,可惜二审的判断依据本身就是“不实信息”,得出的结论自然是认定事实错误。庭审笔录第二页记录:“申请人宣读仲裁申请书:仲裁请求第一条放弃”,仲裁裁定书第三页显示“申请人特提出如下仲裁请求:1、要求第一被申请人支付申请人赔偿金129600元”,而不是二审据以判案的“刘*作为劳动仲裁申请人,系对仲裁不服提起诉讼,故其诉请当以仲裁请求为准,第一项仲裁请求为济南倍晟泽于2018.6.5终止了与刘洋的的劳动关系,属于违法辞退”,显然二审认定事实错误。图片

(4)、焦点二85页“刘*在仲裁中并未就其与济南倍舒特解除劳动关系而提出相应的请求,故二审中刘洋主张济南倍舒特因解除劳动关系应向其支付解除劳动合同经济补偿金违反了仲裁前置原则,本案不予处理”

劳动仲裁因为不服的可以进行诉讼,所以在做出仲裁裁决15日之内不起诉的,仲裁裁决才发生法律效力,法院不能以仲裁裁决为基础,仲裁裁决也不对法院的判决产生实质性的影响,法院应对劳动争议案件重新进行“全面审理”,二审故意以仲裁申请作为判断上诉人主张的依据,有意偏袒被上诉人,这是第四次恶意利用仲裁申请,有失公允,适用法律错误,应当据实计算判决。

焦点二85页“刘*主张所依据的《劳动法》九十一条、《劳动合同法》第八十五条并非违法解除劳动合同赔偿金,刘洋以济南倍晟泽同时支付除劳动合同经济合同补偿金于法无据,本院不予支持”

法院对上诉人的法律适用解读有误,上诉人引《劳动法》九十一条、《劳动合同法》第八十五条是为了适用“被上诉人拖欠劳动报酬、不支付加班费、依法或协商解除劳动合同不支付经济补偿金”,从而“可以责令支付赔偿金”,而不是主张违法解除合同的赔偿金,二审对上诉人所用法律条款适用事项判断错误。

第九十一条 【用人单位侵权处理】用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的,由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿,并可以责令支付赔偿金:

(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;

(二)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;

(三)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

(四)解除劳动合同后,未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。

依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定,因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。申请人认为本案申请人只能就被申请人单方面作出解除劳动合同决定的事实提供证据,对于证明被申请人解除劳动合同行为是否违反法律规定应适用由被申请人承担举证责任的规定,二审适用法律错误。

本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(十一)项,具体理由如下:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定,人民法院受理劳动争议案件后,当事人增加诉讼请求的,如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性,应当合并审理;如属独立的劳动争议,应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。在本案仲裁庭审过程中,申请人关于经济补偿金的诉求混淆了申请对象,且在仲裁委卷宗复印的《仲裁申请书》上开始都是统称“公司支付”,后来是仲裁委在立案或开庭时让“手写更改”明确被申请人,因为申请人休产假的公司是济南倍晟泽,所以把《仲裁申请书》书上的“公司支付”都统一改成了“第一被申请人支付”,一审诉讼中再次增加了经济补偿金诉讼请求,二审法院在判决中认定:鉴于刘*未就解除劳动合同经济补偿金申请劳动争议仲裁,本案不予受理。该认定明显违背了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定。虽然申请人刘*在劳动仲裁过程中混淆了经济补偿金的诉求对象,但因不服仲裁裁决结果,属于不可分性的诉讼请求,在一审法院诉讼过程中是可以就经济补偿金继续主张的,二审法院忽略了一审法院判决第五项,没有对经济补偿金诉求进行处理。被申请人对申请人主张的无过失性辞退行为按照劳动合同法第三十八条第四款、第四十条规定完全符合经济补偿金的给付情形。经济补偿金是对劳动者解除劳动合同面临失业的经济补助,属于典型的法定补偿金,二审法院对于作为弱势群体的劳动者提出的经济补偿金诉讼请求置之不理,不予处理,严重有失公允。

(5)、关于焦点八90页的计算同样存在适用法律不当,劳动仲裁因为不服的可以进行诉讼,所以在做出仲裁裁决15日之内不起诉的,仲裁裁决才发生法律效力,法院不能以仲裁裁决为基础,仲裁裁决也不对法院的判决产生实质性的影响,法院应对劳动争议案件重新进行“全面审理”,不能以仲裁申请作为上限,二审故意以仲裁申请作为判断上诉人主张的依据,有意明显偏袒被上诉人,这是第五次恶意利用仲裁申请,有失公允。

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3、申请事由三:符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二、六项,具体理由如下:认定事实错误、适用法律不当

焦点三85页“协商长达九个多月,刘*作为权利受侵害的劳动者应在权利受到侵害后,及时通过法律手段寻求救济,哺乳期工资不予支持”,协商本身就是劳动者主张自己劳动权利的表现,协商赔偿不成,申请人在一年的诉讼时效内,于2019.3.25依法提请劳动仲裁,就是寻求法律救济,并无不当,之所以二审判决书里出现以上描述,显然是为了“哺乳期工资不予支持”推卸司法责任。属认定事实错误、适用法律不当。

4、申请事由四:符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二、五、六项,具体理由如下:掩盖审判证据、认定事实错误、审理程序不当、适用法律错误

焦点四86页“刘*在二审中提交证人出庭申请书,拟证明上述事实,但证人出庭作证系在二审开庭后提交且不属于反驳证据或对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的的证据,故对出庭作证申请本院不予准许。一审法院根据查明的事实,认定刘洋自2012.6.15日之后享受带薪年假”,法院认定当事人2002年大学毕业后直至2011.6.15才参加工作,显然违背自然规律、日常经验生活法则,也没有让被申请人出示或调取当事人在被申请人处存放的人事档案予以验证工作经历和工作时间,从而以事实和法律来计算带薪年假,且申请证人出庭作证的意思表示已经在一审的工作履历中列明和提交,而不是在二审中首次提出,一审和二审都存在瑕疵和程序不当。

焦点五88页“本案中根据当事人的陈述结合公司一方提交的考勤记录。刘洋作为销售人员,并无固定的办公场所,其单日工作时长无法准确确定,每月至少休息四天,且也存在居家办公之情形,故刘洋主张休息日加班费,本院不予支持”,二审仅凭四行“轻描淡写”的论述,忽视证据且错用考勤记录的证据、未履行证人证言的正当程序、没有依据任何法律条文,就主观臆测、恣意判定不予支持刘洋的休息日加班费,属认定事实错误,审理程序不当、适用法律错误。其实根据申请人陈述、现有证据、证人证言、伪造的劳动合同以及被申请人的自相矛盾的陈述推定并确认休息日加班的事实是不难的。申请人提供了大量的“证实”证据证明休息日加班,而不是证明单日延时加班,法院不但不予采信,反而故意混淆概念,称“其单日工作时长无法准确确定,每月至少休息四天”,根据2021.6.30发布的《人力资源社会保障部 最高人民法院关于联合发布第二批劳动人事争议典型案例的通知》人社部函(2021)90号,“996”是违法的,每月休息四天如若不违法,至少要支付加班费,被申请人首先应该对自己部分提供的涵盖济南倍舒特和济南倍晟泽两个公司2017.4-2018.2钉钉打卡考勤记录上的休息日加班、法定节假日加班、未休带薪年假来“证伪”,履行“排除合理怀疑”的责任,如若举证不能,根据“高度盖然性”证明标准,申请人的休息日加班、法定节假日加班、未休带薪年假都是客观存在的。

裁判思维精准度主要由法官的业务知识储备、审判经验积累、关联案件信息量、主观内心确信四个方面因素决定。法官主观内心确信失常,会扭曲裁判的理性,裁判思维中会体现主观臆断、牵强附会的东西,必然会在逻辑推理、事实认定、裁判结果对应性等方面显现瑕疵。

由于我国执行的是二审终审制,对于一份已经生效的判决或者裁定而言,举证责任的分配只要没有违反法律禁止性规定,属于法官自由裁量权限范围内的,而涉案证据能否实现证明目的的问题,很多情况下需要法官运用自身生活经验法则借鉴现代自由心证的规则,结合案情对双方证据的证明力大小进行自由裁量,高度盖然性标准可以充分调动当事人在民事诉讼中的积极能动性,同时亦能保障当事人在诉讼中享有平等的机会。法官依据高度盖然性证明标准认定案件,但不允许主观臆断,更不能违背法定的证据规则,仅凭微弱的证据优势认定案件事实,本案证据链条上的每一个证据具备客观性、关联性、合法性,环环相扣,被申请人为了逃避法律责任从违法辞退到伪造劳动合同多处原始证据无法相互印证,不能自圆其说,挂一漏万,漏洞百出,证据链的一环出了问题,被申请人的其他陈述就都站不住脚,不攻自破,本案一审、二审法官却罔顾事实,最终想当然地脱离案件本身形成的一条完整的证据链,故意“心理确信”得出有失公允的证明结论,根据“有利无利”原则,利于被申请人的就选择“确信”,不利于被申请人的就选择“忽略”,以实现有利于被申请人证明目的的结论。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确提出了“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”,规定如果一方提供证据的证明力“明显大于”另一方提供证据的证明力,就可确认证明力较大的证据,最高人民法院的这一规定,就是采用的盖然性规则标准。

本案申请人履行基础举证的义务提供了大量的事实及证据,法官的推断与事实真相却完全相悖,被申请人的责任要先来“证伪”,不能“证伪”的那么就要“排除合理怀疑”,法官应该用“高度盖然性”标准对证据进行判断,本着理性和良心在内心形成“心理确信”,还原加班事实的本相。

虽然客观真相是存在的,但法官在本案实践中采用“客观真实说”,要求申请人对加班的事实都要证明到与已经发生的客观真相完全相符,违背了“人类是无知的”的自然规律,凸显了法官的“无知”。法官应当在法律及程序允许的范围内利用高度盖然性规则作为证明标准来发现“真实”,使主观认识最大限度逼近客观真实。本案所提供的证据,尤其是被申请人提供的涵盖济南倍舒特和济南倍晟泽两个公司的部分考勤记录,显示加班事实存在的可能性明显大于其不存在的可能性,法官有理由确信加班事实是存在的。不管是适用成文法、判例法,还是我国的混合法,各国的裁判者都是人,都想发现事实真相,解决诉讼冲突,尽量使主观认识符合客观实际,都应遵循人的各种思维习惯、心理规律、自然规律、日常经验生活法则,有法依法,无法律则依经验,无法律又无经验的才创新或者探索。我国的混合法一是成文法和判例法相结合,二是法律和非法律规范相结合。这种混合法就其第一个含义来说,克服了判例法和成文法自身的缺欠,而结合了它们的长处,体现了人类法律实践活动自身的规律性。混合法的理论奠基人是战国末期的荀子,他的功绩是提出了两条最重要的原则:一是把法律和风俗习惯结合起来,就是“礼法结合”“隆礼重法”;二是把成文法和判例法结合起来,就是“有法者以法行,无法者以类举,听之尽也”。在审判中,有成文法就依成文法,没有成文法的话就按照判例和判例所体现的精神和原则来裁判,《深圳市中级人民法院关于劳动争议案件审理流程管理规程》就明确规定:“对于举证能力较弱的劳动者应当加强诉讼指导,并可对劳动者的举证期限酌定从宽。法院在必要时应依职权调查收集证据,不得轻易以劳动者证据不足或举证期限届满而驳回其诉讼请求”。这是明显重实体轻程序的表现,所以劳动者几乎是可以随时提交证据,无论是在一审阶段还是在二审阶段,无论是否构成法律意义上的“新证据”,都依法保护了处于弱势地位的劳动者的合法权益。一审、二审法官缺乏主动性,没有根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五部分“证据的审核认定”处理申请人书面的证人证言和报道性书证,显然没有查清加班存在的事实,证人证言是证人对所感知的案件事实的复述,能够比较直接地证明案件事实,成为人民法院认定案件事实、依法作出裁判的重要依据。证人证言在我国古代诉讼制度中便得到了广泛运用,西周时期便有“民讼,六乡之民有争讼之事,是非难辨,故以地之比邻知其是非者,共正断其讼”的司法实践。《民事诉讼法》第63条第 2款规定:“证据必须查证属实才能作为认定事实的根据”,法官没有持守职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,提高其取证、查证、认证及心证的水平,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果,形成正确的心证,以确保最终用作定案的证人证言的证明力,法官也没有居中裁判的庭审心理、超然物外的听证心理、解疑释异的调查心理,既不注重实体审查,也不坚持实体与程序并重原则,名义上是“重程序”,实际却是“程序不当”,顾此失彼,破绽百出,甚至枉用、错用自由裁量权,罔顾事实,颠倒黑白,在一审、二审中都“故意”选择“忽略”证人证言,“漠视”对证人出庭作证的申请。

本案被申请人提供的两个公司2017.4-2018.2的考勤记录足以证明有加班的事实,同时也足以证明被申请人掌握有当事人存在加班事实的证据,而被申请人不予提供,应当依法承担不利后果。一审、二审均存在分配举证责任的错误,反而对劳动者的举证期限酌定“从严”,认定申请人所举证据不足,是其适用法律错误,且一审、二审不予采信证人证言,违反法定程序不予准许证人出庭作证,影响了案件的正确判决,法院应当依法再审,申请人主张的加班费,应当得到法律的支持。

《劳动争议调解仲裁法》第六条规定,与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》[以下简称《劳动争议司法解释(三)》]第九条的规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。一审和二审判决均未完整适用上述规定,即没有适用《劳动争议调解仲裁法》第六条及《劳动争议司法解释(三)》第九条中的“但书”条款,是适用法律确有错误。根据上述规定,一、二审应当将“提供由用人单位掌握的加班事实存在的证据”的举证责任分配给被申请人,这是法定的举证责任分配程序,审判机关只能严格遵守,不得更改和违反,一、二审判决未依照上述法律“但书”条款规定分配举证责任给被申请人,反而加重申请人的举证责任,是对法定程序的公然违反,直接导致了本案的错误判决。被申请人之所以在仲裁庭提供了两个公司部分的钉钉打卡的考勤记录,目的是为了证明当事人打卡异常,结果“弄巧成拙”,反而成了证明申请人休息日加班、法定节假日加班的有力证据,法院应当予以采信,而且不但采信还应该依法把加班费的举证责任分配给被申请人,否则被申请人承担不利后果。

追索加班费的举证责任不能全部分配给劳动者,本案中尽管加班的事实明显存在,但劳动者提供直接证明其加班事实的证据比较困难,申请人尽到法律所要求的基础举证义务,其加班工资的主张就应得到支持。同时,用人单位仍然要适用对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明的举证责任规则。劳动争议案件审理过程中,举证责任倒置是考虑到用人单位掌握了大量的相关证据,为保证案件的公证审理而采取的原则,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任” ,《劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款:劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条:在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条:有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条:用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任,(五)项由申请人提供,法院依法取证。加班费属于劳动报酬毋庸置疑。

审判人员在分配举证责任错误的情况下,一审、二审法院末要求用人单位提供证据,来证明其主张,也没有依法责令被申请人提供考勤记录和员工签署公司保存的一个月仅休息4天的《协议承诺书》,在没有任何合法有效证据的情况下,而错误地认定劳动者没有加班的事实,《山东省企业工资支付规定》第十九条;企业应当编制工资支付表,记载工资支付对象姓名、支付时间、支付项目、加班工资、应发金额、扣除项目、实发金额和劳动者签名等事项。工资支付表应当按照国家会计档案管理的规定至少保存15年的时间备查。一审、二审法院末参照此项规定来审查认定用人单位末提供其应当依法制定掌握的劳动者工资数额证据,也没有依法判决用人单位应该承担法定证据举证不能的法律责任,一审、二审法院认定申请人不存在加班事实更是极其严重地践踏了民事诉讼证据规则。一审、二审法院以申请人没有提供加班事实的证据为由而认定劳动者不存在加班事实,但是本案仲裁庭审时用人单位提供的涵盖两个公司的2017.4-2018.2的钉钉打卡考勤记录,明显超过了每周的法定工作时间,一审、二审法院却对此置之不理。《劳动法》第三十六条规定:国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。是因为当时我国实行的是每周五天半工作制,而《国务院关于职工工作时间的规定》第三条明确规定:职工每日工作8小时、每周工作40小时。对每周超出法定工作时间的天数,应视为休息日加班天数。根据“新法优于旧法”的原则,本案中,原告每周工作时间为6天,每天工作8小时,对每周超出法定工作时间的天数,应视为休息日加班。由于在劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受一年的仲裁时效期间的限制,加班工资属于“劳动报酬”,适用特殊仲裁时效,该公司关于仲裁时效的抗辩实质上是混淆了仲裁时效与实体权利保护时效的区别。只要劳动者在规定时效内向仲裁机构主张权利,都能得到受理,该仲裁时效保护了劳动者主张加班费的实体权利不受一年时效的限制。图片

本案申请人虽未能提供具体加班的全部证据,两个公司部分钉钉打卡考勤记录、书面的证人证言和随时作证的申请、《上诉状》要求公司提供考勤记录和员工签署公司保存的一个月仅休息4天的《协议承诺书》业已完成了关于加班工资的基础举证责任,这些证据相互印证足以佐证当事人关于休息日加班事实存在的主张,二审庭前申请人提交的关于钉钉报岗考勤记录说明和被申请人庭后提交的情况说明,在实际出勤天数上是一致的,“实际出勤天数”明显大大多于“应出勤天数”,只是申请人列明了“应出勤天数”,被申请人没有列明“应出勤天数”,一年只“部分”列明法定节假日加班天数为4天,而国家法定节假日是11天,山东分公司部分提供的2017.4-2018.2的考勤记录实际是当事人在济南倍舒特、济南倍晟泽两个公司的钉钉打卡考勤记录,“窥一斑而见全豹”,在两个公司每个月的“实际出勤天数”远远大于“应出勤天数”,休息日加班毋庸置疑。法院不能忽视其加班的事实存在,罔顾以上证据的存在,应当予以采信,若公司无法提供反证,就要承担不利后果。

至于被申请人在一审辩称公司实行不定时工作制且正在备案(两公司不是因为诉讼早已注销,正在备案说明还没有备案成功,其实就是没有依法备案,属无效约定)和二审辩称的刘洋是企业高级管理人员都与事实不符(以庭审录像和庭审笔录为证),职工按照公司安排加班,公司对职工工作情况明知并许可,不能以未填写加班申请来否定劳动者的加班事实。2021.6.30人力资源社会保障部、最高人民法院《关于联合发布第二批劳动人事争议典型案例的通知》人社部函【2021】90号中提到《案例3.用人单位未按规章制度履行加班审批手续,能否认定劳动者加班事实》。2020.7.10人力资源社会保障部、最高人民法院《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》人社部函【2020】62号中提到《案例13.用人单位与劳动者自行约定实行不定时工作制是否有效?必须经审批方可实行》。

我国目前对证人的保护不够完善,且基本上是事后保护,缺乏预防性保护措施。证人不愿出庭往往是害怕遭受报复、打击,或受到当事人及其亲友的威胁产生畏惧心理” 。民诉法(2017) 第73条规定:“经人民法院通知,证人应当出庭作证。有下列情形之一的,经人民法院许可,可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证”。

一审中起诉人多次通过书面和口头提出“如果法院许可的话证人愿意出庭作证”,一审法院未予处理,二审法院也未予纠正,一审、二审法院都存在审判程序不当、掩盖审判证据、认定事实错误、适用法律错误。

5、申请事由五:符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二、六项,具体理由如下:认定事实错误、审判证据不足

关于焦点六88页“只有符合国家规定的特殊岗位的劳动者,并经过人力资源社会保障部门审批,用人单位才能实行不定时工作制,否则不能实行。本案中根据当事人的陈述及公司提交的考勤表,在现有证据情况下,本院酌定刘洋每年法定节假日加班天数为4天,济南倍舒特、济南倍晟泽均未按照法律规定进行相应审批”。在一审、二审中都“故意”选择“忽略”证人证言,“漠视”对证人出庭作证的申请,甚至枉用、错用自由裁量权,罔顾事实,颠倒黑白,酌定的法定节假日天数,证据不足,有意减少加班天数属于主观臆测,损害了劳动者的合法利益。

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6、申请事由六:符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二、四、六项,具体理由如下:认定事实错误、审判程序不当、适用法律不当

关于焦点七89页“刘*与山东分公司签订合同不具备合理性,刘*也未作出与其订立劳动合同的意思表示”, 五公司为了免除自己的法定责任、排除劳动者权利伪造了三个公司的劳动合同,都属于无效劳动合同,但不能否认合同的有效部分。三份劳动合同有剪切、拼凑伪造之嫌,申请人在《起诉书》和《上诉书》 “明示”让被申请人出示一式两份共6份的劳动合同进行质证,一审、二审法院都未予处理,属程序不合法。申请人《上诉人证据清单》上提供的报道性书证:2020.7.23《人民法院报》所刊《伪造证据“忽悠”法院,罚款!》报道了江西萍乡中院鉴定出协议的手写签名笔迹形成时间,判该行为明显系倒签协议,并罚款2万元。本案并没有对被申请人伪造证据、扰乱司法作出处罚,有法不依,有失公允。2020年5月1日新施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条规定强调,当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的,人民法院应当根据情节进行处罚。有妨害司法行为的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留,对个人最高罚款10万元,对单位最高罚款100万元。

本案被告、被上诉人的当事人及其委托代理人对案件的“关键事实”故意作虚假陈述,甚至公然伙同伪造证据,违反了诚实信用原则,影响案件事实的查明,悍然扰乱了正常的诉讼秩序,妨害了法院对案件的公正审理,应依据相关法律规定,对被告、被上诉人的诉讼当事人及委托代理人作出处罚决定,并移交检察院提起公诉依法追究刑事责任。《上诉状》中的本条诉求二审法院在审判实践中未予处理、在判决书中只字未提,玷污了法律的尊严,丧失了《民事诉讼法》对伪造证据行为的惩戒作用。

90页关于鉴定费问题,鉴定费是在诉讼过程中为了鉴定劳动合同的真伪而发生的,法院应当依法予以处理,不属于“增加独立的诉讼请求”,况且一审判定济南倍舒特、浙江暖暖山东分公司是“空白劳动合同倒签”,二审法院判定“济南倍舒特、济南倍晟泽均应向刘洋支付未签劳动合同二倍工资差额”,法院对鉴定费的处理属于认定事实错误、适用法律不当。

7、申请事由七:符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二、六项,具体理由如下:认定事实有误、适用法律不当

关于焦点九90页产假工资和生育津贴差额不予处理,有失公允,理由在《起诉书》《上诉书》中有详细阐述,按济南市规定由被申请人负担。本诉求在仲裁阶段予以支持,而在一审、二审阶段却“选择性”地“忽略”了。

              

8、申请事由八:符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二、六项,具体理由如下:关于焦点十、十一90、91页追缴社保和精神损失抚慰金不予处理,有失公允,理由在《起诉书》《上诉书》中有详细阐述,应予以支持,或出具司法建议。

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最高人民法院研究室《关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复2011年3月9日法研[2011]31号》

甘肃省高级人民法院:

  你院(2010)甘民申字第416号《关于对王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案的请示》收悉。经研究,答复如下:

  原则同意你院审委会的第一种意见,即根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定,征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责,不属于人民法院受理民事案件的范围。另,建议你院可结合本案向有关社会保险费征缴部门发出司法建议,建议其针对当前用人单位与劳动者之间因社会保险引发争议所涉及的保险费征缴问题,加强调查研究,妥善处理类似问题,依法保护有关当事人的合法权益。

9、申请事由九:符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二、六项,具体理由如下:认定事实错误、适用法律错误

关于焦点十二91页的连带责任问题,山东分公司为当事人缴纳社保足以佐证与其存在劳动关系,且公司自认与当事人签订了劳动合同,公司为了免除自己的法定责任、排除劳动者权利伪造的劳动合同尽管属于无效劳动合同,但不能否认合同的有效部分。

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《劳动合同法》第二十六条 【劳动合同的无效】下列劳动合同无效或者部分无效:(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;第二十七条 【劳动合同部分无效】劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。

81页北京倍舒特质证称:“北京倍舒特在山东地区相关业务均有相应的的子公司承担”,被申请人自认北京倍舒特是“子公司”(济南倍舒特、济南倍晟泽、浙江暖暖、山东分公司)的“母公司”,按照《公司法》母公司对子公司的债务承担连带责任。当前国家企业信用信息公示系统显示济南倍舒特的股东是北京倍舒特营销管理有限公司和北京木代尔科技有限公司,济南倍晟泽的股东郭*稳、宋*、周*,浙江自贸区暖暖科技有限公司的股东是北京倍舒特科技有限公司,北京倍舒特科技有限公司、浙江自贸区暖暖科技有限公司、北京木代尔科技发展有限公司的法定代表人是刘*九,北京倍舒特营销管理有限公司的法定代表人是张*鸿,股东是刘*九和张*鸿,五被申请人的股东详见申请人一审提交的国家企业信用信息公示系统官网查询打印证据。

扭曲的公司“人格混同”暴露出五被申请人的矛盾心理,既想“伪造”的合法排除自己的法律责任,又想相互之间“撇清”关系,错误就难免层出不穷,济南倍舒特成立于2011年10月28日,当事人2011.6.15入职,合同签订期限是2011.8.1-2017.7.31,社保缴到2017.8月,济南倍晟泽成立于2017年07月07日,合同签订期限是2017.8.1-2018.12.31,社保缴纳区间是2017.9-2019.1,浙江暖暖山东分公司成立于2018年6月26日,合同签订期限是2018.8.1-2019.7.31,社保缴纳区间是2019.2-2019.3,山东分公司部分提供的2017.4-2018.2的考勤记录实际是当事人在济南倍舒特、济南倍晟泽两个公司的钉钉打卡考勤记录。

公司和股东彻底分离是公司取得法人独立资格的前提,也是股东有限责任原则的基础。这种分离不仅表现在公司财产和股东财产的彻底分离,而且表现为股东远离公司的经营管理,股东的财产权和公司经营权彻底分离。五公司与股东财产混同、组织机构混同、业务混同从而造成公司人格混同,各个公司虽在法律上具有独立的人格,但公司的人格只有象征意义,实际已被股东控制。财产混同主要表现为股东的营业场所或住所完全一致,公司帐簿与股东帐簿不分或合一,公司与股东的资本或其他财产混合等,容易使公司财产被股东非法转移、私吞,影响公司对外承担责任的物质基础。

五公司之间具有相同的公司管理人员、相同的工作人员、相同的办公场所、相同的电话号码等情形,应当认定为公司组织机构混同。

业务混同是指五公司之间在经营业务、经营行为、交易方式、价格确定等方面存在混同现象,主要表现为公司与股东从事同一业务活动,公司业务以股东名义进行,交易对方分不清究竟是与公司本身还是与股东发生交易。

2013年1月31日,最高人民法院发布的第四批指导案例中15号案例(徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案)对人格混同的关联公司损害债权人利益的情形,扩展适用了法人人格否认制度。法院的裁判理由中援引了公司法第三条第一款“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”及第二十条第三款,判决关联公司对外部债务承担连带责任,此指导案例的出现即明确了对该条款的解读:①关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同,导致各自财产无法区分,丧失独立人格,构成人格混同。②关联公司人格混同,严重损害债权人利益的,管理公司相互之间对外部债务承担连带责任。当组织机构混同的五公司与股东间发生全部的财产或业务连续性混同时,不仅严重地背离了公司与股东分离原则,而且也导致公司与股东人格差别客观上不明了,财产的独立化程度与权利义务归属点的法技术不对称,法人独立存在的根据丧失,按照《公司法》第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任”的法人否认制度揭开公司面纱,还其不具备法人独立人格特性的本来面目,视公司与股东为一体,相互持股的五公司已丧失独立人格,构成人格混同。即使没有相互持股,根据民法通则第三十七条对法人条件的规定,考察混同公司是否满足有必要的财产或者经费和有自己的名称、组织机构、场所的要求。认定济南倍舒特、济南倍晟泽其法人要件(比如没有办公场所,注册场所是原来的租赁地早已到期,济南倍舒特商贸有限公司住所是原承租的山东省济南市槐荫区发祥巷小区一区1号楼2单元16*2室,济南倍晟泽商贸有限公司住所是原承租的山东省济南市槐荫区发祥巷小区1号楼2单元16*6室)已经不完备,根据民法诚信原则和公平原则,追究关联公司的连带责任

(1)母、子公司间的人格混同。《有限责任公司规范意见》第七十七条规定:“一个公司对另一个公司(企业)的投资额达到控股时,该公司即成为母公司,被控股公司(企业)即成为该公司的子公司(企业)。该子公司(企业)具有独立法人资格”。由于母公司北京倍舒特、子公司浙江暖暖、济南倍舒特、济南倍晟泽、山东分公司存有控制与被控制的关系,子公司虽系独立的法人实体,但没有自己独立的财产,故很难保证其自身意志的独立性,据此,可从维护公平原则出发,否认子公司法人人格,把子公司与母公司视为同一人格,由母公司北京倍舒特直接对其他子公司的债务承担责任。

(2)企业相互投资引起的人格混同。《股份有限公司规范意见》第二十四条规定:“一个公司拥有另一个企业10%以上的股份,则后者不能购买前者的股份”。之所以这样规定,主要是为了避免交叉持股引起的控股问题。因为在相互持股的情况下,一方所持有的对方的一部分股份很可能就是对方出资给自己的财产,如该部分股份达到了控股程度,则表面上看似乎是二个相互独立的企业,但实际上已合为一体,从而产生公司与股东人格混同。

(3)姐妹公司间的人格混同。一人出资组成数个公司,各个公司表面上是彼此独立的,实际上它们在财产利益、盈余分配等方面形成一体,董事监理相互兼任,且各个公司的经营决策等权利均由投资者一人掌握。

《刑事诉讼法》第四十二条 证明案件真实情况的一切事实,都是证据。书证是指证书产生或出现于实体过程的事实和证书记载的、对查明案件和其他待证事实有一定作用的真实事实。北京倍舒特科技有限公司颁发的荣誉证书记载了案件事实或有关事实,产生于实体过程或者出现于实体过程,实体过程就是案件发生的过程,证书已经存在了,这一过程先于办理案件的程序过程。尽管法官失职没有调查取证在本案中也未处理,但证书记载的、对查明案件和其他待证事实有一定作用的真实事实毋庸置疑,所谓“有一定作用”,包括认识基础的作用、证明根据的作用、检验标准的作用、思想指南的作用。证书存在这一事实的作用,就构成书证的形式证据力;证书记载的真实事实的作用,就构成书证的实质证据力。书证如此,物证和人证也如此,物证和人证的两种效力一为证据力,一为证明力。具体来说:作为物证的事实的作用是证据力,反映了物证的勘验、检查笔录和鉴定结论的作用是证明力;构成人证中证据的事实的作用是证据力,反映事实的人的陈述的作用是证明力。需要特别指出的是,三种证据中,惟独书证的两种效力均为证据力,区别仅在于,北京倍舒特颁发的荣誉证书记载的事实的作用是书证的实质证据力,荣誉证书的作用是书证的形式证据力。这是因为,实体过程才产生证据力,程序过程只产生证明力,不产生证据力。形式证据力来源于荣誉证书之真,实质证据力来源于事实之真,两种证据力中起决定作用的是实质证据力。

根据二审上诉人提供的证据足以佐证北京倍舒特应当承担连带支付责任,二审无视上诉人在《上诉书》中提供的八条证据,不予处理,有失公允。

综上所述,申请人认为二审法院的判决认定事实不清,判决证据不足,审理程序不当,乱用仲裁申请,滥用裁量权,掩盖事实证据、适用法律不当,违背了法律的公平正义原则,损害了申请人的合法权益,现依法向贵院申请民事诉讼监督复查,恳请贵院以事实为依据,以法律为准绳,撤销二审判决,并依法判决、支持申请人的诉讼请求,以维护法律的尊严和申请人的劳动权利,保障社会弱势群体的合法权益,促进社会的和谐稳定。

此致

山东省人民检察院

                  申请人:                                                              2021年10月20日 

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